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住所

戶籍地址並非為認定住所為唯一標準

張貼者:2012年5月20日 上午12:43wu huang ching

最高法院民事裁定                                九十四年度台抗字第六一一號

    再 抗告 人  江○○

                        (臺灣宜蘭監獄執行中)

    訴訟代理人  李文欽律師

上列再抗告人因與陳○○等聲明異議事件,對於中華民國九十三年十一月三十日臺灣

高等法院裁定(九十三年度抗字第三六三○號),提起再抗告,本院裁定如下:

    主  文

再抗告駁回。

再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。

    理  由

按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者,得將文書付與有辨別事理

能力之同居人或受僱人,為民事訴訟法第一百三十七條第一項所明定。依此規定,送

達文書以應受送達人之住居所、事務所或營業所為送達處所,必已依法送達於上開處

所而不獲會晤應受送達人,始得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人,倘未

依法送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所,而將文書付與他人代收者,不生

送達之效力。且此所稱同居人,係指與應受送達人居住在一處共同生活者而言。又依

一定之事實,足認以久住之意思,住於一定之地域者,即為設定其住所於該地,為民

法第二十條第一項所明定,是我國民法關於住所之設定,必須主觀上有久住一定地域

之意思,客觀上有住於一定地域之事實,該一定之地域始為住所。戶籍法為戶籍

記之行政管理規定,戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項,戶籍地址並非為認定住

所為唯一標準,故不得以戶籍登記之處所,一律解為當然之住所。本件再抗告人先後

向台灣宜蘭地方法院(下稱宜蘭地院)聲請對相對人陳○○、陳游○○核發支付命令

(原法院九十二年度羅促字第八六三七、一五二九三號),均於聲請狀上記載相對人

之住所為:「宜蘭縣羅東鎮北投巷十七之四號」。宜蘭地院分別於民國(下同)九十

二年七月二十二日、同年十二月二十二日核發支付命令,並依上址向相對人送達,由

其子陳○○分別於九十二年八月十一日、同年十二月三十日以相對人之同居人身分代

為收受,並分別於九十二年九月五日、九十三年一月二十七日核發支付命令確定證明

書予再抗告人。嗣相對人於九十三年五月三十一日具狀以其姓名及住所部分記載有誤

,送達不合法為由,向宜蘭地院聲請裁定更正並重新送達,經該院書記官於九十三年

六月七日撤銷上開確定證明書,該院並於同年六月九日裁定更正上開支付命令,該更

正裁定並於九十三年六月十四日送達相對人,相對人即於九十三年六月十五日對上開

支付命令聲明異議。再抗告人對該院書記官撤銷該支付命令確定證明書之處分,聲明

異議,宜蘭地院駁回其聲明異議,再抗告人聲明不服,提起抗告,原法院以:上開

付命令核發時,相對人之住所為:「○○縣○○鎮○○街二○六號」(門牌改編前為

宜蘭縣羅東鎮北投巷十七之三號),相對人之子陳○○之住所為「○○縣○○鎮○○

街二○二號」(門牌改編前為宜蘭縣羅東鎮北投巷十七之四號),顯見上開支付命令

並未向相對人之住所為送達。且該院履勘現場結果:○○縣○○鎮○○街二○二號及

二○六號房屋係雙併之二層樓房別墅,互為左右共用同一停車場,廚房後方有空地相

連,屋頂亦相通,惟一、二樓部分建物內部並未相通。證人李○○(即管區警員)亦

證稱:「(上開二○二號及二○六號房屋)以前門牌號碼為北投巷,後來門牌整編,

房屋的位置以前都是這樣」等語,可見相對人之住所與其子陳○○之住所雖相毗鄰,

但分別為獨立建物,相對人陳○○陳稱:「我根本沒有住在二○六號,我實際上是住

○○○鎮○○街二四號,我太太陳游○○是住在二○六號沒有錯,我因為和他人同居

,所以沒有和我太太住在一起」等語,足證相對人主張並未與其子陳○○同居一處。

相對人之子陳○○證稱:「(上開支付命令)收到我就丟到旁邊,並沒有告知二位(

即相對人),告知法院有送達文件」,「我怕他們知道,我就沒有說,而我沒有詳細

看內容」等語,再抗告人復未舉證證明陳○○於代為收受上開支付命令後確有轉交相

對人之事實,則陳○○既非相對人之同居人,其以相對人同居人身分代相對人收受上

支付命令之送達後復未轉交予相對人,自不生民事訴訟法第一百三十七條第一項補

充送達之效力。宜蘭地院於九十三年六月十四日始將上開支付命令之更正裁定送達相

對人,相對人於翌日即對上開支付命令聲明異議,上開支付命令自尚未確定,該院書

記官原核發支付命令確定證明書,自有違誤,嗣後為撤銷該確定證明書之處分,即無

不合,原法院因而維持第一審所為駁回再抗告人之異議,以裁定駁回其抗告,經核於

法洵無違誤。再抗告意旨,指摘原裁定不當,聲明廢棄,非有理由。

據上論結,本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百

八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條,裁定如主文。

中      華      民      國    九十四    年      七      月      七      日

                      最高法院民事第七庭

                          審判長法官  許  朝  雄

                                法官  謝  正  勝

                                法官  劉  福  來

                                法官  鄭  玉  山

                                法官  吳  麗  女

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中      華      民      國    九十四    年      七      月      十九    日

民法關於住所之設定,兼採主觀主義及客觀主義之精神

張貼者:2012年5月19日 下午10:17wu huang ching

最高法院民事判決      一○○年度台上字第一三七三號

上 訴 人 林青穀

訴訟代理人 徐宏昇  律師

      李紀穎  律師

被 上訴 人 林青嶔

      陳淑蕙

共   同

訴訟代理人 陳麗珍  律師

上列當事人間再審之訴事件,上訴人對於中華民國一○○年三月

八日台灣高等法院第二審判決(九十九年度上字第七三二號),

提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決廢棄,發回台灣高等法院。

    理  由

本件被上訴人主張:上訴人前雖以伊等連帶向其借款新台幣(下

同)五百萬元(下稱系爭借款)未還為由,向台灣板橋地方法院

(下稱板橋地院)聲准核發命伊等連帶給付該款項,及自民國九

十五年七月二十四日起加付法定遲延利息之支付命令(九十五年

度促字第四二六○四號,下稱系爭支付命令),並以之為執行名

義,向台灣台北地方法院(下稱台北地院)聲請對伊等為強制執

行。然該支付命令未合法核發及送達,不生效力。況被上訴人陳

淑蕙並未與被上訴人林青嶔,連帶向上訴人借用系爭借款;而林

青嶔又已悉數清償其向上訴人借用之該借款,自無系爭支付命令

所載之債權債務存在。爰求為確認該支付命令所載伊等應向上訴

人連帶給付五百萬元,及自支付命令送達翌日起,加付法定遲延

利息之債務不存在之判決(未繫屬本院者,不予論述)。

上訴人則以:林青嶔長年因生意需要,有資金困窘情形,若非陳

淑蕙出面並共同簽立切結書(下稱系爭切結書),表明願以位於

南非之土地擔保債務之清償,伊不可能同意借予林青嶔系爭借款

。陳淑蕙否認與林青嶔連帶向伊借用該借款,並不可採。又系爭

借款迄未獲清償,被上訴人請求確認系爭支付命令所命其等連帶

給付伊系爭借款之債務不存在,並非有理等語,資為抗辯。

原審廢棄第一審所為關於林青嶔部分上訴人勝訴之判決,改判確

認系爭支付命令所載林青嶔應向上訴人給付五百萬元本息之債務

不存在;並維持第一審所為關於陳淑蕙部分上訴人敗訴之判決,

駁回其上訴,無非以:上訴人前依林青嶔、陳淑蕙共同具名之系

爭切結書,及林青嶔寄交予林青穀之信函,向板橋地院聲准核發

系爭支付命令後,以之為執行名義,向台北地院聲請對被上訴人

之財產強制執行,經該院以九十八年度司執字第五五三八九號執

行事件受理之事實,為兩造所不爭,堪認為真實。被上訴人固於

九十二年四月三十日,將戶籍遷入「台北縣永和市○○○路○段

二四三號十六樓之一」(下稱系爭戶籍地),惟林青嶔自七十年

起,陳淑蕙自七十一年起,每年均有多次入出國境紀錄。自九十

二年起至九十五年底止之三年間,林青嶔、陳淑蕙在國內居留,

分別僅八個月餘、七個月,大部分時間均居住國外。九十五年間

,林青嶔於五月二十九日出境,十月二十六日入境;陳淑蕙則於

五月八日出境,九月二十四日入境。而依上訴人於九十五年六月

十六日向板橋地院聲請發系爭支付命令,經該院於同月二十日核

發,七月十四日為寄存送達等情以觀。可知於該院發支付命令

,被上訴人實際上居住於南非,依民事訴訟法第五百零九條規定

,法院不得對之發系爭支付命令。縱誤發而向系爭戶籍地為寄存

送達,亦因不合法而不生送達之效力。且該支付命令核發後,已

逾三個月仍未依法送達予被上訴人,系爭支付命令自不生與確定

判決相同之效力(及對之聲明異議或聲請再審之問題),本院仍

應就該支付命令所載債權(務)之存否,為實體之判決。又上訴

人與林青嶔為親兄弟,出借系爭借款予林青嶔,為人情之常,未

必須由陳淑蕙出面。而系爭切結書關於陳淑蕙之署名,為林青嶔

之字跡,無證據證明係出於陳淑蕙授權所為。參以系爭借款經訴

外人呂福音轉交(予林青嶔),陳淑蕙未透過呂福音向上訴人借

款,經呂福音證實等各情。足認陳淑蕙並未(連帶)向林青穀借

款,亦未承諾就林青嶔之借款為清償。上訴人抗辯陳淑蕙應就系

爭借款負連帶清償之責云云,並無可取。另系爭借款中利息及本

金三百五十萬元部分,已經林青嶔以呂福音之票據或匯款清償,

另本金一百五十萬元之債務部分,則由訴外人林包金箸(林青嶔

與上訴人之母)承擔,而轉為林青嶔向林包金箸借用。且林青嶔

已按月支付利息予林包金箸,並清償全部本金,除據呂福音證述

綦詳外。林青嶔就呂福音製作之明細上加註:「青穀(上訴人)

:已付息係付給媽媽,……,目前,我向媽媽借有(二百五十萬

加一百五十萬),以及TONY(指呂福音)的六十萬元計四百六十

萬,……,已開始計息給她(林包金箸)了。每月固定支付利息

六萬九千」等文字(下稱系爭明細),傳真予上訴人後,迄上訴

人聲請發系爭支付命令,均未見其有反對之舉,可認上訴人已同

意該明細內容之記載。再佐以系爭借款之借貸時間為八十四年九

月二十五日,若林青嶔未清償系爭借款,上訴人豈會於事隔十年

其母死亡雙方就遺產之處理發生歧見後,始於九十五年六月十六

日聲請發系爭支付命令之理等情。上訴人辯稱林青嶔未清償系爭

借款,難以採信。從而,被上訴人請求確認其等對上訴人系爭借

款本息之債務不存在,應予准許等詞,為其判斷之基礎。

惟按支付命令專屬債務人為被告時,依第一條、第二條、第六條

或第二十條規定有管轄權之法院管轄,民事訴訟法第五百十條定

有明文。又民法第二十條第一項之規定,依一定事實足認以久住

之意思,住於一定之地域者,即為設定其住所於該地。顯見我國

民法關於住所之設定,兼採主觀主義及客觀主義之精神,如當事

人主觀上有久住一定地域之意思,客觀上亦有住於一定地域之事

實,該一定之地域即為其住所而住所雖不以戶籍登記為要件,

惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域,

並已變更意思以其他地域為住所者,戶籍登記之處所,仍非不得

資為推定其住所之依據。本件被上訴人林青嶔、陳淑蕙於九十二

年四月三十日,將戶籍遷入系爭戶籍地。其二人自九十二年起至

九十五年底為止之三年間,在國內居留各約八個月、七個月有餘

,既係原審認定之事實。足見被上訴人於上開期間,每年仍有過

半之時日居住於國內。倘被上訴人於在國內之期間,均居住系爭

戶籍地,縱有往返國外之情形,然無廢止國內住所之意。則板橋

地院是否不得向被上訴人發支付命令,並向其等在國內之住居所

為送達(該支付命令得否於三個月內合法送達,則屬另事)?即

有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認,遽認該院於適逢被上

訴人在國外期間,不得對之發支付命令等詞,而為上訴人不利之

判決,自嫌速斷。又所謂默示之意思表示,係指依表意人之舉動

或其他情事,足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默,

除有特別情事,依社會觀念可認為一定意思表示者外,不得謂為

默示之意思表示。本院著有二十九年度上字第七六二號判例,可

資參照。查上訴人既否認同意林包金箸代被上訴人清償一百五十

萬元(原審卷一五二頁),可否徒憑上訴人於收受林青嶔加註之

系爭明細傳真後十年間,未持異見(反對),即認上訴人已同意

由林包金箸「承擔」該債務?尚非無疑。況契約承擔,乃以承受

契約當事人地位為標的之契約,亦即依法律行為所生之概括承受

,而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關

係一併移轉。與債務承擔者,承擔人僅承擔原債務人之債務,在

性質上並不相同,不應混為一談。原審既認:系爭借款中另本金

一百五十萬元部分之債務,已由林包金箸「承擔」。卻又謂:經

林包金箸之承擔,轉由林青嶔向林包金箸借用,林青嶔已按月支

付利息予林包金箸,清償全部本金(系爭借款已清償)云云,顯

然混淆契約承擔及債務承擔之適用。究其實情為何?原審未予調

查明晰前,即為上訴人敗訴之判決,於法尤難謂合。上訴論旨,

指摘原判決不當,求予廢棄,非無理由。

據上論結,本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第

一項、第四百七十八條第二項,判決如主文。

中    華    民    國  一○○  年    八    月   十八   日

                      最高法院民事第六庭

                          審判長法官  陳  淑  敏  

                                法官  陳  國  禎  

                                法官  簡  清  忠  

                                法官  王  仁  貴  

                                法官  葉  勝  利  

本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官  

中    華    民    國  一○○  年    八    月   三十   日

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