智慧財產法院行政判決               98年度行商訴字第211號

                                 民國99年1月28日辯論終結

原      告  謝○秋即詮○工業社

被      告  經濟部智慧財產局

代  表  人  甲○○（局長）

訴訟代理人  丙○○

參  加  人  乙○○○○○○○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9

月2 日經訴字第09806117030 號訴願決定，提起行政訴訟，並經

本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

    主  文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

    事實及理由

一、程序事項：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告

    同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第11

    1 條第1 項定有明文。查原告原僅起訴請求撤銷訴願決定及

    原處分（見本院卷第9 頁），嗣於民國99年1 月11日當庭追

    加請求被告應作成撤銷第1202008 號「雙鳳及圖」商標註冊

    之處分，經被告表示同意（見本院卷第52至53頁），依首揭

    規定，自應准許。

二、事實概要：

    參加人前於94年4 月22日以「鳳及圖」商標，指定使用於

    商標法施行細則第13條所定商業及服務分類表第16類之「塑

    膠袋、塑膠製之袋、紙袋、紙盒、紙製包裝袋、紙製及玻璃

    紙製包裝盒、印章箱、畫具盒」商品，向被告申請註冊，經

    被告審查，核准列為註冊第1202008 號商標（下稱系爭商標

    ，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第

    1 項第12、14款規定，對之提起異議，案經被告審查，以98

    年4 月17日中台異字第950798號商標異議審定書為異議不成

    立之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年9 月2 日經

    訴字第09806117030 號決定駁回。

三、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。被告應

    作成撤銷第1202008 號「雙鳳及圖」商標註冊之處分。並主

    張：

  據以異議商品（如附圖2 所示）是否於系爭申請日前已廣為

    我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知，係屬一事實，與

    是否於商品上標示有日期無涉。況此既非食品、藥品，亦無

    使用期限，政府部門亦無規定需標示生產日期，故從未聽聞

    有任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期。又原告在

    此業界已二十多年，已廣為我國相關事業及消費者所知悉與

    普遍認知（詳聲明書），足認據以異議商品早於系爭商標申

    請註冊日前，已廣為我國相關事業及消費者所知悉與普遍認

    知。

  原告曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊，遭被告駁回，其駁

    回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似。然被告於本案

    卻為不同處分，有違平等原則。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

  系爭商標圖樣係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置

    一中文直書「鳳」2 字所共同組成；而原告所提塑膠袋實

    品及照片之據以異議商標圖樣（如附圖2 ），係由一左、右

    對稱之雙鳳圖形，並於其中設置一字體較小之「正」字，字

    體較大之「鳳」2 字，成一中文直書之「正鳳」3 字所

    共同組成。二商標圖樣上之圖形皆由極相彷彿之置於左右對

    稱鳳尾向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖所構成，且均有中文

    「鳳」二字，僅有「正」字有無之差，而「正」字乃業者

    常用以強調其商品（服務）之形容詞，識別力較弱，故二者

    外觀及構圖意匠均極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者

    ，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，應屬構成

    近似之商標。

  商標法第23條第1 項第12款前段規定部分：

    原告所提據以異議商標之塑膠袋實品及照片（異議申請書

      附件二），均未標示日期，尚難證明據以異議商標於系爭

      商標申請註冊日前，已廣為我國相關消費者所知悉。異議

      申請書附件三之商標異議連署聲明書，係屬私文書，亦無

      據以異議商標圖樣，自難採為證據。

    原告於訴願階段提出，據稱係其與前述連署聲明書連署人

      之一交易往來之彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號

      碼一覽表，因無據以異議商標之顯示亦難進而推論據以異

      議商標於系爭商標申請日前，已因實際之使用而為我國相

      關事業或消費者所知悉而為著名商標。

    原告於行政訴訟階段所提之聲明書，亦屬私文書，復無任

      何其他廣告行銷資料可供勾稽，自亦難憑採。

    綜上，原告並未檢送其他任何有關據以異議商標指定使用

      商品之銷售發票、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣

      告額排名等相關資料憑核，尚難認定據以異議商標已廣為

      相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。

  商標法第23條第1 項第14款規定部分：

    系爭商標與據以異議商標固屬構成近似之商標，惟異議申

      請書附件二之據以異議商標之塑膠袋實品及照片，其上並

      未標示有日期，不能證明其使用該商標早於系爭商標申請

      註冊日前，自難認定係屬「先使用商標」。

    異議申請書附件三之商標異議連署聲明書，其簽署之日期

      為95年6 月12日，較系爭商標申請日之94年4 月22日為晚

      ，復未列載據以異議商標圖樣，並無法作為認定原告有先

      使用據以異議商標之證據。

    訴願附件之農會支票一覽表及原告於行政訴訟階段所提蘇

      芳誼等人之聲明書，其證據力亦如前述。

    故由前揭原告所提證據資料，均無法認定原告有先使用據

      以異議商標之事實。

五、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

  原告所提證據均不能證明據以異議商標為著名商標：

    原告異議申請書附件二並無日期之標示，無法證明，得知

      據以異議商標實際使用包裝袋之製作、使用、行銷或流通

      時間久暫。

    原告異議申請書附件三之連署聲明書，係屬私文書之性質

      ，且其所載內容欠缺其他資料以供比對，更無據以異議商

      標圖樣。參加人亦否認該份私文書內容之真正。況依該連

      署聲明書內容，無關於據以異議商標是否著名。

    彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表，原告

      雖稱其與連署聲明書連署人之一交易往來，因無據以異議

      商標之商標圖樣顯示，亦係難以推論據以異議商標於系爭

      商標申請日前已因實際之使用而為我國相關事業或消費者

      所知悉之著名商標。

    蘇方誼等人之聲明書亦屬私文書，且無任何其他廣告行銷

      資料可供證明。又參加人否認該聲明書之文書內容真正，

      且原告無法提出銷售發票等證物證明其內容為事實。

    原告僅檢送上述證物，別無其他具體客觀之商品銷售發票

      、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣告額排名等相關

      資料予以查核，原告主張據以異議商標於系爭商標申請註

      冊日前，廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名

      商標之程度，顯不可採。

  原告未能證明有先使用據以異議商標之事實：

    原告異議申請書附件二所提出之塑膠袋實品與照片，其上

      並未標示有日期，亦無公司名稱之標示，且隨時均可印製

      ，復無其他銷售證明或使用證明做為佐證，不能證明其使

      用該商標早於系爭商標申請註冊日前，自難認其係為先使

      用商標。

    異議申請書附件三之連署聲明書，除係屬私文書之性質，

      參加人否認其文書內容之真正。況其簽署日期為95年6 月

      12日，較系爭商標之申請日94年4 月22日為晚，且未列載

      據以異議商標圖樣，欠缺其他資料以供比對，又依該連署

      聲明書之內容無關於原告有先使用據以異議商標之事實。

    彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表，因無

      據以異議商標圖樣顯示，難以推論原告有先使用據以異議

      商標之事實。

    蘇方誼等人之聲明書，屬私文書，無任何其他廣告行銷資

      料可供證明，難以採信，且參加人否認該聲明書之文書內

      容真正。

六、查系爭商標係於94年4 月22日申請註冊，是系爭商標之申請

    應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法（即現

    行商標法）為斷。兩造之爭點為系爭商標是否違反商標法第

    23第1 項第12款前段、第14款規定。經查：

  商標法第23條第1 項第12款前段規定：

    按（第1 項）商標有相同或近似於他人著名商標或標章，

      有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之

      識別性或信譽之虞者，不得註冊，（第2 項）前項第12款

      規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1 項第12款

      、第2 項定有明文。關於著名商標之保護，為我國商標法

      、各國立法例及相關國際公約所重視，避免他人恣意於商

      品上使用相同或近似於著名商標，致相關事業或消費者誤

      以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，或損及

      著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及

      消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展

      之立法目的。

    商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀證

      據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍

      認知者，商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認

      定時點，商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據

      以異議商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基

      準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業

      或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。

    所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使

      一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤

      信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別

      性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角

      化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各

      因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞

      。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性

      之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務

      是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形

      ；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之

      程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之

      因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認

      之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之

      虞，依商標法第23條第2 項規定，應以系爭商標申請時點

      作為判斷基準。

    系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似：

      系爭商標圖樣（如附圖1 所示）係由一左、右對稱之雙鳳

      圖形，並於其中設置一中文直書「鳳」2 字所共同組成

      。據以異議商標圖樣（即原告於95年6 月15日所提異議申

      請書附件二之塑膠袋實品及照片上圖樣，如附圖2 所示）

      ，係由一左、右對稱之雙鳳圖形，並於其中設置字體較小

      之中文「正」、字體較大之中文「鳳」、形成中文直書

      之「正鳳」3 字所共同組成。系爭商標圖樣與據以異議

      商標圖樣相較，其圖樣皆有極相彷彿之置於左右對稱鳳尾

      向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖，僅鳳凰尾巴之羽毛數量

      略有差別；且其鳳凰設計圖中均置有中文「鳳」2 字，

      僅「正」字有無之差異，而「正」字乃業者常用以強調其

      商品或服務之形容詞，識別力本即較低。故系爭商標與據

      以異議商標，其整體圖樣之外觀及構圖意匠均極相彷彿，

      以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意

      ，異時異地隔離觀察，實易予人有同一或系列商標之聯想

      ，而構成近似之商標。

    原告未能證明據以異議商標屬於著名商標：

      原告為證明據以異議商標為著名商標，應提出足以認定據

      以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知之客觀證

      據（商標法施行細則第16條規定參照）。原告於本件異議

      、訴願及行政訴訟階段提出下列證據，茲分述如下：

      塑膠袋實品及照片：

        塑膠袋實品及照片（異議申請書附件二。見異議卷第

          21頁）上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣，惟

          均未標示日期，無法證明此塑膠袋實品（含據以異議

          商標圖樣）之使用時間早於系爭商標之申請註冊日（

          94年4 月22日），不足以認定國內相關事業或消費者

          於系爭商標之申請註冊前即已知悉據以異議商標。

        至原告主張據以異議商品是否於系爭申請日前已廣為

          我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知，係屬一事

          實，與是否於商品上標示有日期無涉，況從未聽聞有

          任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期云云。

          然據以異議商標是否著名，應以系爭商標申請時點作

          為判斷基準（商標法第23條第2 項規定參照），原告

          既主張據以異議商標為著名商標，即應提出客觀證據

          以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊之時即已廣

          為相關事業或消費者所普遍認知。原告以塑膠袋實品

          及照片為證據，即應考量此塑膠袋有無標示任何時間

          ，以供判斷原告所主張使用據以異議商標之情是否屬

          實，故原告此部分主張委無可取。

      佺欣有限公司（訴願決定書、被告答辯狀均誤載為「佳

        」欣有限公司）等16人共同出具之商標異議連署聲明書

        （異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁），載明：

        世雄塑膠廠陳世陽（即參加人）申請之第01202008號「

        雙鳳」商標（即系爭商標）在業界使用已久，且廣泛流

        通於市面多年，由同業共16家共同連署異議，委由詮○

        工業社（即原告）代為聲請異議等語。此聲明書係針對

        系爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙

        節，而與據以異議商標無涉，亦未載明原告有無使用據

        以異議商標圖樣一事，自無法為本件認定據以異議商標

        是否屬於著名商標之佐證。

      原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表（見

        訴願卷第6 頁），主張前開商標異議連署聲明書之其中

        連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間，

        簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云（見

        訴願卷第4 頁）。然觀諸此支票一覽表，僅列載發票日

        、票據號碼等支票記載事項，並無任何與據以異議商標

        相關之交易內容，亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商

        標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異

        議商標業經業界使用多年之主張。

      原告於提起本件行政訴訟時，提出蘇芳誼等6 人出具之

        聲明書（見本院卷第24至29頁）。此6 人雖分別聲明自

        88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮○

        工業社（即原告）生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品

        等語，固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正

        雙鳳及圖」塑膠袋製品之事，惟所稱「正雙鳳及圖」之

        圖樣為何，是否即為據以異議商標（鳳凰設計圖中置有

        中文「正鳳」3 字），殊有未明。遑論各聲明人使用

        該塑膠袋製品之期間長短、數量多寡，亦不明確，且其

        中5 位聲明人所在處所為臺北市，其餘1 位聲明人為臺

        北縣五股鄉，持此無法判斷據以異議商標之使用期間、

        範圍及地域，而無從認定據以異議商標之實際使用狀態

        是否已達國內相關事業或消費者普遍認知之程度。

      綜上，原告所提出之相關證據資料，難以證明於系爭商

        標94年4 月22日申請註冊時，據以異議商標早經原告廣

        泛使用於塑膠袋製品，已為國內相關事業或消費者所普

        遍認知而達著名之程度，係屬著名商標之主張。故系爭

        商標無商標法第23條第1 項第12款所定之不予註冊情事

        。

  商標法第23條第1 項第14款規定：

    按商標有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品

      之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往

      來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊，但得該

      他人同意申請註冊者，不在此限，商標法第23條第1 項第

      14款定有明文。準此，本款之要件有四：相同或近似於

      他人先使用之商標，使用於同一或類似商品或服務，

      申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關

      係，知悉他人商標存在，未經該他人同意申請註冊。

    所稱「先使用之商標」，係指相對於系爭商標為先使用之

      商標，不以絕對先使用之商標為限，縱有其他商標早於據

      以異議商標併存註冊或使用，據以異議商標並非該他人所

      「創用」或最先使用，僅須於系爭商標申請註冊前先使用

      同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適

      用。

    如前第六項所述，系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣

      近似。而原告主張相較於系爭商標，據以異議商標為其先

      使用之商標云云，並提出下列證據為證，茲分述如下：

      塑膠袋實品及照片（異議申請書附件二。見異議卷第21

        頁）上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣，惟均未

        標示日期，無法證明此塑膠袋實品（含據以異議商標圖

        樣）之使用時間早於系爭商標之申請註冊日（94年4 月

        22日），無法證明據以異議商標為先使用之商標。

      佺欣有限公司等16人共同出具之商標異議連署聲明書（

        異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁），載明：世

        雄塑膠廠陳世陽（即參加人）申請之第01202008號「雙

        鳳」商標（即系爭商標）在業界使用已久，且廣泛流通

        於市面多年，由同業共16家共同連署異議，委由詮○工

        業社（即原告）代為聲請異議等語。此聲明書係針對系

        爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙節

        ，而與據以異議商標無涉，亦未載明原告有無使用據以

        異議商標圖樣一事，自無法為本件認定原告是否先使用

        據以異議商標之佐證。

      原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表（見

        訴願卷第6 頁），主張前開商標異議連署聲明書之其中

        連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間，

        簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云（見

        訴願卷第4 頁）。然觀諸此支票一覽表，僅列載發票日

        、票據號碼等支票記載事項，並無任何與據以異議商標

        相關之交易內容，亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商

        標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異

        議商標業經原告先使用之主張。

      原告於提起本件行政訴訟時，提出蘇芳誼等6 人出具之

        聲明書（見本院卷第24至29頁）。此6 人雖分別聲明自

        88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮○

        工業社（即原告）生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品

        等語，固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正

        雙鳳及圖」塑膠袋製品之事，惟所稱「正雙鳳及圖」之

        圖樣為何，是否即為據以異議商標（鳳凰設計圖中置有

        中文「正鳳」3 字），殊有未明，不足以認定原告於

        系爭商標申請註冊前先使用據以異議商標。

      綜上，原告所提出之相關證據資料，難以證明於系爭商

        標94年4 月22日申請註冊時，據以異議商標已為原告先

        予使用之主張。

    原告主張其在業界已二十餘年，參加人為塑膠袋製造商，

      與原告同屬相同領域之人，二者往來廠商更有極大的重疊

      ，參加人確實可在系爭商標申請前得知據以異議商標之存

      在云云。惟參加人與原告縱同屬塑膠袋製造業者，然原告

      是否早於參加人先使用據以異議商標，已非無疑，且原告

      並未提出任何證據證明參加人與原告之往來廠商有極大重

      疊之事實，難認參加人因與原告具有何契約、地緣、業務

      往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在。

    綜上所述，系爭商標無商標法第23條第1 項第14款所定之

      不予註冊情事。

  至原告雖聲請傳訊證人，惟於商標行政訴訟，採取爭點主義

    及辯論主義，提起爭訟之當事人（如本件異議提出人即原告

    ）應依商標法相關規定（如第41條第1 項）檢附證據，由商

    標權人加以答辯，商標專責機關、訴願機關及法院就當事人

    所提之撤銷或廢止理由及證據，加以審酌判斷，此即舉證責

    任之分配原則。原告於本件異議、訴願及行政訴訟階段提出

    前述第六、項之證據，並於準備程序時表明並無何其他

    主張及舉證，亦無關於本件異議理由之新證據等語（見本院

    卷第53至54頁），卻於言詞辯論期日始聲請傳訊蘇芳誼等6

    人到場作證（見本院卷第65頁），顯因重大過失，未依訴訟

    進行程度，適時提出攻防方法，而有礙訴訟之終結，應予駁

    回（行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第196 條第2 項規

    定參照）。況原告擬以此6 位證人證明其所出具之聲明書所

    載事項，然如前所述，即使聲明書所載內容為真，仍無法證

    明據以異議商標之使用期間、範圍及地域，無足認定據以異

    議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知，亦無法證明原

    告先使用據以異議商標。此外，原告復未證明參加人因與原

    告具有何契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異

    議商標之存在，自無傳喚調查之必要。

  原告另主張其曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊，遭被告駁

    回，其駁回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似，然被

    告於本案卻為不同處分云云。惟即使原告前以據以異議商標

    申請註冊，而遭被告以系爭商標而不予註冊，然是以個案具

    體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如

    何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個

    案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所

    不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標

    審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標註冊應予

    撤銷之論據，自與平等原則無違，併予指明。

  綜上所述，系爭商標之註冊不符商標法第23條第1 項第12款

    前段、第14款規定，原告對系爭商標申請異議，原處分為「

    為異議不成立」之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核

    無不合。原告訴請訴願決定及原處分均撤銷，並命被告應作

    成系爭商標註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無

    涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1

條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

中    華    民    國    99    年     2    月   25     日

                    智慧財產法院第二庭

                          審判長法  官  陳國成

                                法  官  曾啟謀

                                法  官  蔡惠如

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上

訴理由（須按他造人數附繕本）。

如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補

提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。

中    華    民    國    99    年     2    月   25     日

                                書記官  林佳蘋