商標行政訴訟,採取爭點主義及辯論主義

張貼者:2013年1月1日 下午7:48wu huang ching   [ 已更新 2013年1月19日 下午6:55 ]

智慧財產法院行政判決               98年度行商訴字第211號

                                 民國99年1月28日辯論終結

原      告  謝○秋即詮○工業社

被      告  經濟部智慧財產局

代  表  人  甲○○(局長)

訴訟代理人  丙○○

參  加  人  乙○○○○○○○○


上列當事人間因商標異議事件,原告不服經濟部中華民國98年9

月2 日經訴字第09806117030 號訴願決定,提起行政訴訟,並經

本院命參加人獨立參加被告之訴訟,本院判決如下:

    主  文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

    事實及理由

一、程序事項:

    按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但經被告

    同意,或行政法院認為適當者,不在此限,行政訴訟法第11

    1 條第1 項定有明文。查原告原僅起訴請求撤銷訴願決定及

    原處分(見本院卷第9 頁),嗣於民國99年1 月11日當庭追

    加請求被告應作成撤銷第1202008 號「雙鳳及圖」商標註冊

    之處分,經被告表示同意(見本院卷第52至53頁),依首揭

    規定,自應准許。

二、事實概要:

    參加人前於94年4 月22日以「鳳及圖」商標,指定使用於

    商標法施行細則第13條所定商業及服務分類表第16類之「塑

    膠袋、塑膠製之袋、紙袋、紙盒、紙製包裝袋、紙製及玻璃

    紙製包裝盒、印章箱、畫具盒」商品,向被告申請註冊,經

    被告審查,核准列為註冊第1202008 號商標(下稱系爭商標

    ,如附圖1 所示)。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第

    1 項第12、14款規定,對之提起異議,案經被告審查,以98

    年4 月17日中台異字第950798號商標異議審定書為異議不成

    立之處分。原告不服,提起訴願,經經濟部同年9 月2 日經

    訴字第09806117030 號決定駁回。

三、原告聲明求為判決:訴願決定及原處分均撤銷。被告應

    作成撤銷第1202008 號「雙鳳及圖」商標註冊之處分。並主

    張:

  據以異議商品(如附圖2 所示)是否於系爭申請日前已廣為

    我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知,係屬一事實,與

    是否於商品上標示有日期無涉。況此既非食品、藥品,亦無

    使用期限,政府部門亦無規定需標示生產日期,故從未聽聞

    有任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期。又原告在

    此業界已二十多年,已廣為我國相關事業及消費者所知悉與

    普遍認知(詳聲明書),足認據以異議商品早於系爭商標申

    請註冊日前,已廣為我國相關事業及消費者所知悉與普遍認

    知。

  原告曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊,遭被告駁回,其駁

    回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似。然被告於本案

    卻為不同處分,有違平等原則。


四、被告聲明求為判決:駁回原告之訴。並抗辯:

  系爭商標圖樣係由一左、右對稱之雙鳳圖形,並於其中設置

    一中文直書「鳳」2 字所共同組成;而原告所提塑膠袋實

    品及照片之據以異議商標圖樣(如附圖2 ),係由一左、右

    對稱之雙鳳圖形,並於其中設置一字體較小之「正」字,字

    體較大之「鳳」2 字,成一中文直書之「正鳳」3 字所

    共同組成。二商標圖樣上之圖形皆由極相彷彿之置於左右對

    稱鳳尾向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖所構成,且均有中文

    「鳳」二字,僅有「正」字有無之差,而「正」字乃業者

    常用以強調其商品(服務)之形容詞,識別力較弱,故二者

    外觀及構圖意匠均極相彷彿,以具有普通知識經驗之消費者

    ,於購買時施以普通之注意,異時異地隔離觀察,應屬構成

    近似之商標。

  商標法第23條第1 項第12款前段規定部分:

    原告所提據以異議商標之塑膠袋實品及照片(異議申請書

      附件二),均未標示日期,尚難證明據以異議商標於系爭

      商標申請註冊日前,已廣為我國相關消費者所知悉。異議

      申請書附件三之商標異議連署聲明書,係屬私文書,亦無

      據以異議商標圖樣,自難採為證據。

    原告於訴願階段提出,據稱係其與前述連署聲明書連署人

      之一交易往來之彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號

      碼一覽表,因無據以異議商標之顯示亦難進而推論據以異

      議商標於系爭商標申請日前,已因實際之使用而為我國相

      關事業或消費者所知悉而為著名商標。

    原告於行政訴訟階段所提之聲明書,亦屬私文書,復無任

      何其他廣告行銷資料可供勾稽,自亦難憑採。

    綜上,原告並未檢送其他任何有關據以異議商標指定使用

      商品之銷售發票、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣

      告額排名等相關資料憑核,尚難認定據以異議商標已廣為

      相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。

  商標法第23條第1 項第14款規定部分:

    系爭商標與據以異議商標固屬構成近似之商標,惟異議申

      請書附件二之據以異議商標之塑膠袋實品及照片,其上並

      未標示有日期,不能證明其使用該商標早於系爭商標申請

      註冊日前,自難認定係屬「先使用商標」。

    異議申請書附件三之商標異議連署聲明書,其簽署之日期

      為95年6 月12日,較系爭商標申請日之94年4 月22日為晚

      ,復未列載據以異議商標圖樣,並無法作為認定原告有先

      使用據以異議商標之證據。

    訴願附件之農會支票一覽表及原告於行政訴訟階段所提蘇

      芳誼等人之聲明書,其證據力亦如前述。

    故由前揭原告所提證據資料,均無法認定原告有先使用據

      以異議商標之事實。


五、參加人聲明求為判決:駁回原告之訴。並抗辯:

  原告所提證據均不能證明據以異議商標為著名商標:

    原告異議申請書附件二並無日期之標示,無法證明,得知

      據以異議商標實際使用包裝袋之製作、使用、行銷或流通

      時間久暫。

    原告異議申請書附件三之連署聲明書,係屬私文書之性質

      ,且其所載內容欠缺其他資料以供比對,更無據以異議商

      標圖樣。參加人亦否認該份私文書內容之真正。況依該連

      署聲明書內容,無關於據以異議商標是否著名。

    彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表,原告

      雖稱其與連署聲明書連署人之一交易往來,因無據以異議

      商標之商標圖樣顯示,亦係難以推論據以異議商標於系爭

      商標申請日前已因實際之使用而為我國相關事業或消費者

      所知悉之著名商標。

    蘇方誼等人之聲明書亦屬私文書,且無任何其他廣告行銷

      資料可供證明。又參加人否認該聲明書之文書內容真正,

      且原告無法提出銷售發票等證物證明其內容為事實。

    原告僅檢送上述證物,別無其他具體客觀之商品銷售發票

      、行銷單據、進出口單據、銷售數額、廣告額排名等相關

      資料予以查核,原告主張據以異議商標於系爭商標申請註

      冊日前,廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名

      商標之程度,顯不可採。

  原告未能證明有先使用據以異議商標之事實:

    原告異議申請書附件二所提出之塑膠袋實品與照片,其上

      並未標示有日期,亦無公司名稱之標示,且隨時均可印製

      ,復無其他銷售證明或使用證明做為佐證,不能證明其使

      用該商標早於系爭商標申請註冊日前,自難認其係為先使

      用商標。

    異議申請書附件三之連署聲明書,除係屬私文書之性質,

      參加人否認其文書內容之真正。況其簽署日期為95年6 月

      12日,較系爭商標之申請日94年4 月22日為晚,且未列載

      據以異議商標圖樣,欠缺其他資料以供比對,又依該連署

      聲明書之內容無關於原告有先使用據以異議商標之事實。

    彰化縣秀水鄉農會支票之發票日及票據號碼一覽表,因無

      據以異議商標圖樣顯示,難以推論原告有先使用據以異議

      商標之事實。

    蘇方誼等人之聲明書,屬私文書,無任何其他廣告行銷資

      料可供證明,難以採信,且參加人否認該聲明書之文書內

      容真正。


六、查系爭商標係於94年4 月22日申請註冊,是系爭商標之申請

    應否准許註冊,應以92年5 月28日修正公布之商標法(即現

    行商標法)為斷。兩造之爭點為系爭商標是否違反商標法第

    23第1 項第12款前段、第14款規定。經查:

  商標法第23條第1 項第12款前段規定:

    按(第1 項)商標有相同或近似於他人著名商標或標章,

      有致相關公眾混淆誤認之虞,或有減損著名商標或標章之

      識別性或信譽之虞者,不得註冊,(第2 項)前項第12款

      規定之情形,以申請時為準,商標法第23條第1 項第12款

      、第2 項定有明文。關於著名商標之保護,為我國商標法

      、各國立法例及相關國際公約所重視避免他人恣意於商

      品上使用相同或近似於著名商標,致相關事業或消費者誤

      以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源,或損及

      著名商標所有人之營業信譽,有悖於商標法保障商標權及

      消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展

      之立法目的

    商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名,係指有客觀證

      據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍

      認知者,商標法施行細則第16條定有明文著名商標之認

      定時點,商標法第23條第2 項明定以申請時為準,亦即據

      以異議商標是否著名,應以系爭商標申請時點作為判斷基

      準至著名之區域,係指於中華民國境內,廣為相關事業

      或消費者所普遍認知(司法院釋字第104 號解釋參照)

    所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」,係指商標或標章有使

      一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤

      信之虞而言又判斷有無混淆誤認之虞,應參酌商標識別

      性之強弱、商標之近似及商品/服務類似、先權利人多角

      化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各

      因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞

      。而判斷二商標有無混淆誤認之虞,應參酌商標識別性

      之強弱;商標是否近似暨其近似之程度;商品/服務

      是否類似暨其類似之程度;先權利人多角化經營之情形

      ;實際混淆誤認之情事;相關消費者對各商標熟悉之

      程度;系爭商標之申請人是否善意;其他混淆誤認之

      因素等,綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認

      之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之

      虞,依商標法第23條第2 項規定,應以系爭商標申請時點

      作為判斷基準。

    系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣近似:

      系爭商標圖樣(如附圖1 所示)係由一左、右對稱之雙鳳

      圖形,並於其中設置一中文直書「鳳」2 字所共同組成

      。據以異議商標圖樣(即原告於95年6 月15日所提異議申

      請書附件二之塑膠袋實品及照片上圖樣,如附圖2 所示)

      ,係由一左、右對稱之雙鳳圖形,並於其中設置字體較小

      之中文「正」、字體較大之中文「鳳」、形成中文直書

      之「正鳳」3 字所共同組成。系爭商標圖樣與據以異議

      商標圖樣相較,其圖樣皆有極相彷彿之置於左右對稱鳳尾

      向內向上環抱之2 隻鳳凰設計圖,僅鳳凰尾巴之羽毛數量

      略有差別;且其鳳凰設計圖中均置有中文「鳳」2 字,

      僅「正」字有無之差異,而「正」字乃業者常用以強調其

      商品或服務之形容詞,識別力本即較低。故系爭商標與據

      以異議商標,其整體圖樣之外觀及構圖意匠均極相彷彿,

      以具有普通知識經驗之消費者,於購買時施以普通之注意

      ,異時異地隔離觀察,實易予人有同一或系列商標之聯想

      ,而構成近似之商標。

    原告未能證明據以異議商標屬於著名商標:

      原告為證明據以異議商標為著名商標,應提出足以認定據

      以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知之客觀證

      據(商標法施行細則第16條規定參照)。原告於本件異議

      、訴願及行政訴訟階段提出下列證據,茲分述如下:

      塑膠袋實品及照片:

        塑膠袋實品及照片(異議申請書附件二。見異議卷第

          21頁)上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣,惟

          均未標示日期,無法證明此塑膠袋實品(含據以異議

          商標圖樣)之使用時間早於系爭商標之申請註冊日(

          94年4 月22日),不足以認定國內相關事業或消費者

          於系爭商標之申請註冊前即已知悉據以異議商標。

        至原告主張據以異議商品是否於系爭申請日前已廣為

          我國相關事業及消費者所知悉與普遍認知,係屬一事

          實,與是否於商品上標示有日期無涉,況從未聽聞有

          任何生產包裝袋業者在其產品上標示生產日期云云。

          然據以異議商標是否著名,應以系爭商標申請時點作

          為判斷基準(商標法第23條第2 項規定參照),原告

          既主張據以異議商標為著名商標,即應提出客觀證據

          以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊之時即已廣

          為相關事業或消費者所普遍認知。原告以塑膠袋實品

          及照片為證據,即應考量此塑膠袋有無標示任何時間

          ,以供判斷原告所主張使用據以異議商標之情是否屬

          實,故原告此部分主張委無可取。

      佺欣有限公司(訴願決定書、被告答辯狀均誤載為「佳

        」欣有限公司)等16人共同出具之商標異議連署聲明書

        (異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁),載明:

        世雄塑膠廠陳世陽(即參加人)申請之第01202008號「

        雙鳳」商標(即系爭商標)在業界使用已久,且廣泛流

        通於市面多年,由同業共16家共同連署異議,委由詮○

        工業社(即原告)代為聲請異議等語。此聲明書係針對

        系爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙

        節,而與據以異議商標無涉,亦未載明原告有無使用據

        以異議商標圖樣一事,自無法為本件認定據以異議商標

        是否屬於著名商標之佐證。

      原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表(見

        訴願卷第6 頁),主張前開商標異議連署聲明書之其中

        連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間,

        簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云(見

        訴願卷第4 頁)。然觀諸此支票一覽表,僅列載發票日

        、票據號碼等支票記載事項,並無任何與據以異議商標

        相關之交易內容,亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商

        標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異

        議商標業經業界使用多年之主張。

      原告於提起本件行政訴訟時,提出蘇芳誼等6 人出具之

        聲明書(見本院卷第24至29頁)。此6 人雖分別聲明自

        88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮○

        工業社(即原告)生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品

        等語,固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正

        雙鳳及圖」塑膠袋製品之事,惟所稱「正雙鳳及圖」之

        圖樣為何,是否即為據以異議商標(鳳凰設計圖中置有

        中文「正鳳」3 字),殊有未明。遑論各聲明人使用

        該塑膠袋製品之期間長短、數量多寡,亦不明確,且其

        中5 位聲明人所在處所為臺北市,其餘1 位聲明人為臺

        北縣五股鄉,持此無法判斷據以異議商標之使用期間、

        範圍及地域,而無從認定據以異議商標之實際使用狀態

        是否已達國內相關事業或消費者普遍認知之程度。

      綜上,原告所提出之相關證據資料,難以證明於系爭商

        標94年4 月22日申請註冊時,據以異議商標早經原告廣

        泛使用於塑膠袋製品,已為國內相關事業或消費者所普

        遍認知而達著名之程度,係屬著名商標之主張。故系爭

        商標無商標法第23條第1 項第12款所定之不予註冊情事

        。

  商標法第23條第1 項第14款規定:

    按商標有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品

      之商標,而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往

      來或其他關係,知悉他人商標存在者,不得註冊,但得該

      他人同意申請註冊者,不在此限,商標法第23條第1 項第

      14款定有明文。準此,本款之要件有四:相同或近似於

      他人先使用之商標,使用於同一或類似商品或服務,

      申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關

      係,知悉他人商標存在,未經該他人同意申請註冊。

    所稱「先使用之商標」,係指相對於系爭商標為先使用之

      商標,不以絕對先使用之商標為限,縱有其他商標早於據

      以異議商標併存註冊或使用,據以異議商標並非該他人所

      「創用」或最先使用,僅須於系爭商標申請註冊前先使用

      同一或近似商標圖樣於同一或類似商品,即有本條款之適

      用。

    如前第六項所述,系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣

      近似。而原告主張相較於系爭商標,據以異議商標為其先

      使用之商標云云,並提出下列證據為證,茲分述如下:

      塑膠袋實品及照片(異議申請書附件二。見異議卷第21

        頁)上雖有如附圖2 所示之據以異議商標圖樣,惟均未

        標示日期,無法證明此塑膠袋實品(含據以異議商標圖

        樣)之使用時間早於系爭商標之申請註冊日(94年4 月

        22日),無法證明據以異議商標為先使用之商標。

      佺欣有限公司等16人共同出具之商標異議連署聲明書(

        異議申請書附件三。見異議卷第22至25頁),載明:世

        雄塑膠廠陳世陽(即參加人)申請之第01202008號「雙

        鳳」商標(即系爭商標)在業界使用已久,且廣泛流通

        於市面多年,由同業共16家共同連署異議,委由詮○工

        業社(即原告)代為聲請異議等語。此聲明書係針對系

        爭商標圖樣於業界使用已久、廣泛流通於市面多年乙節

        ,而與據以異議商標無涉,亦未載明原告有無使用據以

        異議商標圖樣一事,自無法為本件認定原告是否先使用

        據以異議商標之佐證。

      原告於訴願階段提出彰化縣秀水鄉農會支票一覽表(見

        訴願卷第6 頁),主張前開商標異議連署聲明書之其中

        連署人耿祥企業有限公司於92年5 月間至94年8 月間,

        簽發如該一覽表所示之支票作為給付貨款之用云云(見

        訴願卷第4 頁)。然觀諸此支票一覽表,僅列載發票日

        、票據號碼等支票記載事項,並無任何與據以異議商標

        相關之交易內容,亦無法與前開塑膠袋實品及照片、商

        標異議連署聲明書互相勾稽而足以認定原告所謂據以異

        議商標業經原告先使用之主張。

      原告於提起本件行政訴訟時,提出蘇芳誼等6 人出具之

        聲明書(見本院卷第24至29頁)。此6 人雖分別聲明自

        88年間、90年間、92年間起使用大隆塑膠廠販售之詮○

        工業社(即原告)生產商標「正雙鳳及圖」塑膠袋製品

        等語,固有記載原告於前揭期間即有生產使用商標「正

        雙鳳及圖」塑膠袋製品之事,惟所稱「正雙鳳及圖」之

        圖樣為何,是否即為據以異議商標(鳳凰設計圖中置有

        中文「正鳳」3 字),殊有未明,不足以認定原告於

        系爭商標申請註冊前先使用據以異議商標。

      綜上,原告所提出之相關證據資料,難以證明於系爭商

        標94年4 月22日申請註冊時,據以異議商標已為原告先

        予使用之主張。

    原告主張其在業界已二十餘年,參加人為塑膠袋製造商,

      與原告同屬相同領域之人,二者往來廠商更有極大的重疊

      ,參加人確實可在系爭商標申請前得知據以異議商標之存

      在云云。惟參加人與原告縱同屬塑膠袋製造業者,然原告

      是否早於參加人先使用據以異議商標,已非無疑,且原告

      並未提出任何證據證明參加人與原告之往來廠商有極大重

      疊之事實,難認參加人因與原告具有何契約、地緣、業務

      往來或其他關係,而知悉據以異議商標之存在。

    綜上所述,系爭商標無商標法第23條第1 項第14款所定之

      不予註冊情事。

  至原告雖聲請傳訊證人惟於商標行政訴訟,採取爭點主義

    及辯論主義提起爭訟之當事人(如本件異議提出人即原告

    )應依商標法相關規定(如第41條第1 項)檢附證據,由商

    標權人加以答辯商標專責機關、訴願機關及法院就當事人

    所提之撤銷或廢止理由及證據,加以審酌判斷,此即舉證責

    任之分配原則原告於本件異議、訴願及行政訴訟階段提出

    前述第六、項之證據,並於準備程序時表明並無何其他

    主張及舉證,亦無關於本件異議理由之新證據等語(見本院

    卷第53至54頁),卻於言詞辯論期日始聲請傳訊蘇芳誼等6

    人到場作證(見本院卷第65頁),顯因重大過失,未依訴訟

    進行程度,適時提出攻防方法,而有礙訴訟之終結,應予駁

    回(行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第196 條第2 項規

    定參照)。況原告擬以此6 位證人證明其所出具之聲明書所

    載事項,然如前所述,即使聲明書所載內容為真,仍無法證

    明據以異議商標之使用期間、範圍及地域,無足認定據以異

    議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知,亦無法證明原

    告先使用據以異議商標。此外,原告復未證明參加人因與原

    告具有何契約、地緣、業務往來或其他關係,而知悉據以異

    議商標之存在,自無傳喚調查之必要。

  原告另主張其曾以「正雙鳳及圖」申請商標註冊,遭被告駁

    回,其駁回理由為該商標圖樣與參加人之商標相類似,然被

    告於本案卻為不同處分云云。惟即使原告前以據以異議商標

    申請註冊,而遭被告以系爭商標而不予註冊,然是以個案具

    體事實涵攝於各種判斷因素時,商標近似、商品類似程度如

    何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素,因個

    案事實及證據樣態差異,於個案中調查審認結果,當然有所

    不同因此,案情有別,係屬另案是否妥適問題,基於商標

    審查個案拘束原則,要難比附援引,執為系爭商標註冊應予

    撤銷之論據,自與平等原則無違,併予指明。

  綜上所述,系爭商標之註冊不符商標法第23條第1 項第12款

    前段、第14款規定,原告對系爭商標申請異議,原處分為「

    為異議不成立」之處分,並無違法,訴願決定予以維持,核

    無不合。原告訴請訴願決定及原處分均撤銷,並命被告應作

    成系爭商標註冊應予撤銷之處分,為無理由,應予駁回。

七、本件事證已明,兩造其餘主張或答辯,已與本院判決結果無

    涉,爰毋庸一一論列,併此敘明。

據上論結,本件原告之訴為無理由,依智慧財產案件審理法第1

條,行政訴訟法第98條第1 項前段,判決如主文。

中    華    民    國    99    年     2    月   25     日

                    智慧財產法院第二庭

                          審判長法  官  陳國成

                                法  官  曾啟謀

                                法  官  蔡惠如

以上正本係照原本作成。

如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上

訴理由(須按他造人數附繕本)。

如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補

提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。

中    華    民    國    99    年     2    月   25     日

                                書記官  林佳蘋

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