第37條

商號或法人營業範圍內之商品,以商號或法人登記之營業項目為準

張貼者:2013年1月1日 下午6:41wu huang ching

行  政  法  院  判  決                            八十六年度判字第七一二號

    原      告  鍊吉股份有限公司

    代  表  人  林秀霞

    被      告  經濟部中央標準局

右當事人間因商標異議事件,原告不服行政院中華民國八十六年一月十日台八六訴字

第○一三八五號再訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左︰

  主  文

原告之訴駁回。

  事  實

緣原告於八十四年四月十二日以「羊將及圖」聯合商標,指定使用於商標法施行細則

第四九條第二三類之紗、棉紗、紗、金蔥紗線、毛線、刺繡線等商品向中央標準局

申請註冊,經核准列為審定第六九九○八五號聯合商標,經案外人羊將實業股份有限

公司(以下簡稱羊將公司)以本件聯合商標有違商標法第三十七條第一項第十一款之

規定,向被告提出異議,經被告以中台異字第八五○二九○號商標異議審定書為「審

定第六九九○八五號『羊將及圖』聯合商標審定應予撤銷」之處分,原告不服,循序

提起訴願及再訴願,遞遭決定駁回,遂提起行政訴訟,茲摘兩造訴辯意旨於次:


原告起訴意旨略謂︰按商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號

名稱...未得承諾者」不得申請註冊,「但商號或法人營業範圍內之商品,與申請

註冊之商標所指定之商品非同一或類似者不在此限。」固為商標法第三十七條第一項

第十一款所明定,惟其立法係在商業行為上,為避免消費者產生誤認而誤購,並防止

不當競爭之作用。按「名稱」、「姓名」或「肖像」,屬人格權範圍,用以表彰自我

或自己營業足以與他人相區別之標誌,民法總則第十八、十九條及公司法第十八條均

設有保護之明文規定,以避免自然人之人格權及法人、團體之人格、商譽受到侵害。

商標法第三十七條第十一款其立法目的在於商標法上對人格權保護設特別規定,蓋人

格之保護,以有遭受侵害為必要,註冊商標,如與他人姓名或公司名稱特取部份僅構

成近似,並不完全相同,尚不能構成侵害,是人格權之保護非如商標專用權之保護,

除保護商標專用權人外,對消費者之利益亦同加保護,兩商標相同或近似均構成侵害

,是商標圖樣之中文與他人公司名稱特取部份僅構成近似,尚不得適用本條款。由條

文規定及前開說明,不難獲悉其適用(關於法人)之前提要件有三:(一)商標圖樣

有與他人法人名稱之「特取部份」完全相同。(二)商標之申請日晚於法人公司之核

准設立登記日期,該商標之申請未得公司之承諾。(三)公司營業範圍內之商品與商

標所指定使用之商品屬同一或類似。茲分別說明如下:一、本件系爭審定六九九○八

五號『羊將及圖』聯合商標圖樣上中文「    」為橫書,中文橫書,其讀法究應由左

至右,抑由右至左,消費者並無一定習慣,且目前並無任何法律明文規定應由右至左

、或由左至右,鈞院七十六年判字第二一七號判決即指出:「...遽以系爭商標中

文如由右至左唱呼即與異議人公司名稱相同,遂認有違首揭法條之規定,即非無斟酌

之餘地...」。目前中央標準局及鈞院對商標申請註冊時,圖樣上之中文是否有與

他人公司名稱構成「完全相同」之案件中亦有採前述見解,中文橫書方式其唱呼究由

右至左或由左至右未臻統一,不能逕認完全相同,本件系爭商標橫書之中文「    」

可唸為「羊將」亦可唸成「將羊」,依前揭鈞院見解,難謂與羊將公司名稱完全相同

。頂多只能認為兩者近似。依前開條文立法目的說明,本條係於商標法對人格權之特

別保護規定,應兩者完全相同始構成侵害,若僅為近似,則無本條之適用,故本條款

之適用不能與同條十二款兩商標近似之觀念為基準加以審查適用,應排除近似情形。

再者本件為聯合商標,正商標係註冊第一一七七八九號「羊將及圖」其商標圖樣即有

「羊將」二字,本件聯合商標僅係延用正商標圖樣上之中文,原告並無刻意侵害他人

人格權之意圖。二、聯合商標之立法目的在於不失正商標之同一性範圍內,美化正商

標,以招徠顧客,以及在不失正商標同一性範圍內,變換其正商標,以防他人之影射

、仿冒(行政法院七十六年度判字一九一八號判決)。行政法院於此前提下,常有聯

合商標圖樣中有與正商標圖樣相同者,其申請註冊之主要部份應為正商標圖樣以外之

部份之認定,又聯合商標可作為各種不同品質等級商品分級的工具,且聯合商標可配

合企業多元化經營,擴大企業別系統所適用商品之範圍,達到使消費者認識企業文

化之目的,系爭商標係註冊第一一七七八九號「羊將及圖」商標之聯合商標,而「

」二字與正商標之圖樣之中文相同,依前揭鈞院判決之見解應將「羊將」排除觀察,

且本件正商標早自六十八年起即已取得專用權,較羊將公司核准設立之日期七十三一

月三十一日為早,並經獲准延展,至八十八年七月十五日。「    」二字,既得繼續

合法使用,甚且已經延展專用權限期,則系爭商標實無不得申請註冊之理由,並無十

一款規定之適用。此事實應一併考量,尚不能就聯合商標與正商標相同之中文單獨觀

察,應排除聯合商標與正商標相同之部份「    」加以審查。系爭之中文「羊將」,

既已經正商標取得商標專用權,並於羊將公司設立之前已開始使用並獲申請延展,得

繼續使用,則本件聯合商標之申請註冊,並不破壞原來之權益及交易之秩序,更無侵

害羊將公司之人格權。羊將公司尚不能據本件聯合商標與其公司名稱特取部份完全相

同,而主張系爭聯合商標不得申請註冊,否則將無從達到聯合商標美化正商標以招徠

顧客作用,更限制企業多元發展,適應交易環境之變更之功能,且將減損原正商標延

展使用之功能。顯非商標法之立法目的。更何況本件系爭商標之中文與羊將公司名稱

特取部並非完全相同。三、系爭商標之正商標於六十八年七月十六日取得商標專用權

,指定使用於當時商品分類第三十七類之「絲、線、紗、手紗及其他一切應屬本類

之商品」等商品,嗣於七十六年商標法經修正,改為三十四類,本件聯合商標所指定

使用者均係屬於該類商品,正商標之專用權應及於該類之所有商品,惟八十二年十二

月二十二日商標法再修正,採國際分類,將原三十四類之商品分成若干類似組群,且

現行商標亦規定商標申請應具體指明所使用之商品。為彌補正商標申請當時所具體指

定商品之不足,免日後發生爭議,始提出本件聯合商標之申請,是本件聯合商標之申

請係因商標法修正恐影響原告之權益,所為不得已之行為,不應因商標法之修正而影

響原告之權益,此商標法修正之沿革於審查本件聯合商標之申請註冊亦應一併考量。

四、「本法第三十七條第一項第十一款...。商號或法人營業範圍內之商品,以商

號或法人所登記之營業項目為準。」為商標法施行細則第三十二條所明定。查羊將公

司所營事業第一項為「紗線絲帶網繩纜毯編織刺繡美術品花邊及手工藝品之加工買賣

及進出口業務」。已具體指出係紗、線、絲帶網繩纜毯等所編織刺繡美術品及手工藝

品、花邊之加工及買賣,查編織刺繡美術品、花邊等手工藝品為舊類第三十八類,國

際分類則屬二六類,而本件系爭聯合商標所指定使用之紗、棉紗、金蔥紗線、毛線、

刺繡線等商品為舊類三十四類,國際分類為二三類,依現行中央標準局之類似組群分

類,非屬同一或類似之商品,故應無首揭法條之適用。五、綜上所述,中央標準局所

為「審定第六九九○八五號『羊將及圖』聯合商標審定應予撤銷」之處分顯有違法,

經濟部之訴願決定及行政院之再訴願決定均未予以糾正,均嫌速斷,令原告難以甘服

,為此祈請鈞院鑒核,賜判將原處分、訴願決定及再訴願決定均撤銷,並指示被告機

關另為異議不成立之處分,以保原告之權益,無任感載等語。


被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名

稱或姓名、藝名、筆名、字號,未得其承諾者,不得申請註冊;但商號或法人營業範

圍內之商品,與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者,不在此限。為商標法

第三十七條第一項第十一款所規定。又該款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名

稱,指其特取部分而言;商號或法人營業範圍內之商品,以商號或法人登記之營業項

目為準,復為同法施行細則第三十二條第一項前段所規定。查系爭審定第六九九○八

五號「羊將及圖」商標圖樣上橫書之中文    二字,依其商標註冊申請書所載商標名

稱之中文既為羊將,以之作為系爭商標圖樣之一部分,即與關係人羊將公司之名稱特

取部分羊將相同,而關係人羊將公司係於七十三年一月三十一日核准設立登記,其公

司執照所營事業第一項載為「紗線絲帶網繩纜毯編織刺繡美術品花邊及手工藝品之加

工買賣及進出口業務。」有關係人羊將公司之公司執照影本附原處分機關卷可稽,其

登記之營業項目業經載明具體商品,堪認紗、線為其營業範圍內之商品,且該等商品

與系爭商標所指定使用之紗、棉紗、線、毛線、棉線、棉絲線等商品屬同一或類似,

原告未得羊將公司之承諾,於八十四年四月十二日以羊將二字作為系爭商標圖樣之一

部分申請註冊,於法自有未合。又聯合商標之申請註冊,除應依商標法第二十二條第

一項規定近似於正商標外,仍應受同法第三十七條第一項各款規定之限制,原告以系

爭聯合商標係延用註冊第一一七七八九號「羊將及圖」正商標圖樣上之中文,主張無

商標法第三十七條第一項第十一款之適用云云,亦非可採等語。


  理  由

按商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆

名、字號,未得其承諾者,不得申請註冊;但商號或法人營業範圍內之商品,與申請

註冊之商標所指定之商品非同一或類似者,不在此限。商標法第三十七條第一項第十

一款定有明文。該款所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱,指其特取部分而言

商號或法人營業範圍內之商品,以商號或法人登記之營業項目為準,復為同法施行

細則第三十二條第一項前段所規定。查系爭審定第六九九○八五號「羊將及圖」商標

圖樣上橫書之中文    二字,依其商標註冊申請書所載商標名稱之中文既為羊將,以

之作為系爭商標圖樣之一部分,即與羊將公司之名稱特取部分羊將相同,原告空言主

張系爭商標之中文與羊將公司名稱特取部分,並非完全相同云云,已非可採。又羊將

公司係於七十三年一月三十一日核准設立登記,其公司執照所營事業第一項載為「紗

線絲帶網繩纜毯編織刺繡美術品花邊及手工藝品之加工買賣及進出口業務。」此有羊

將公司之公司執照影本附原處分卷可稽,其登記之營業項目業經載明具體商品,足認

紗、線為其營業範圍內之商品,該等商品與系爭商標所指定使用之紗、棉紗、線、毛

線、棉線、棉絲線等商品應屬同一或類似,殊為明確,原告訴稱兩者非屬同一或類似

之商品,無前開法條之適用者,顯屬其個人一己主觀之見,難予憑取。原告既未得羊

將公司之承諾,於八十四年四月十二日以羊將二字作為系爭商標圖樣之一部分申請註

冊,揆諸前揭規定,於法自有未合。次查聯合商標之申請註冊,除應依商標法第二十

二條第一項規定近似於正商標外,仍應受同法第三十七條第一項各款規定之限制,原

告以系爭聯合商標係延用註冊第一一七七八九號「羊將及圖」正商標圖樣上之中文,

主張無商標法第三十七條第一項第十一款之適用云云,尤不足採。被告撤銷系爭第六

九九○八五號「羊將及圖」商標之審定,洵無違誤。一再訴願決定,遞予維持原處分

,俱無不合。至原告所舉本院七十六年判字第二一七號、一九一八號判決,因案情各

異,且屬另案,依據商標個案審查原則,亦難執為本件聯合商標得以註冊之論據。從

而原告起訴論旨,難認為有理由,應予駁回。

據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二十六條後段,判決如主文。

中    華    民    國     八十六      年      四      月       三        日

                    行 政 法 院 第 四 庭

                                審 判 長 評  事      吳     仁

                                         評  事      蔡  進 田

                                         評  事      高  啟  燦

                                         評  事      沈  水  元

                                         評  事      林  家  惠

右  正  本  證  明  與  原  本  無  異

                                         法院書記官  陳  盛  信

中    華    民    國     八十六      年      四      月       三        日

於判斷系爭服務標章有無適用本條款之規定時,除要以該系爭服務標章與他商號、法人、名稱之特取部分完全相同外,另要有未得其承諾及系爭服務標章所指定使用之商品與該他商號或法人所營業範圍內之商品係屬「同一或類似」即足該當之

張貼者:2013年1月1日 下午4:47wu huang ching   [ 已更新 2013年1月1日 下午6:36 ]

最  高  行  政  法  院  判  決                         94年度判字第02103號

    上  訴  人  ○○○企業有限公司

    (原審參加人)

    代  表  人  ○○○

    訴訟代理人  王泓鑫律師

    被 上訴 人  ○○○企業有限公司

    (原審原告)

    代  表  人  ○○○

上列當事人間因服務標章異議事件,上訴人對於中華民國 93 年 5  月 20 日臺北高

等行政法院 91 年度訴字第 4999 號判決,提起上訴。本院判決如下:

    主  文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

    理  由

上訴人(原審參加人)前於民國 87 年 7  月 10 日以「○○○」服務標章,指定使

用於當時商標法施行細則第 49 條所定商品及服務分類表第 42 類之冷熱飲料店、飲

食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳之服務,向原審被告之前身經濟部中央標準局

申請註冊,經其准列為審定第 111878 號服務標章(如附圖一,下稱系爭標章)。嗣

被上訴人以系爭服務標章有違當時商標法第 77 條準用第 37 條第 7、11  及 14 款

之規定,檢附註冊第 841190 號「○○○」等商標(如附圖二,下稱據以異議商標)

對之提起異議,經原審被告審查,以 91 年 4 月 26 日中台異字第G 881327  號服

務標章異議審定書為異議不成立等之處分,被上訴人不服,提起訴願,遭決定駁回提

起行政訴訟,經原審判決撤銷訴願決定及原處分,並命原審被告應作成撤銷第

111878 號「○○○」服務標章審定之處分。


上訴人主張:(一)依修正前商標法第 37 條第 11 款及商標法施行細則第 32 條第

1 項規定,申請註冊之商標,如與其他法人之名稱相同者,故不得申請註冊,但如營

業範圍內之商品並非同一或類似者,則不在此限。而「營業範圍內之商品」則以營業

項目為準,如未載明具體商品者,才參酌實際經營之項目認定,否則應以登記項目為

準。而原審判決竟以被上訴人登記營業項目以外「實際營業情形」認定兩造之營業範

圍相同而類似,已有違反前揭規定,其判決顯有不適用法規之違背法令。(二)依據

經濟部商業司所公佈之公司行號業別表,其中「食品、飲料零售業」及「飲料店業」

,其個別之定義根本完全不同,並無同一或類似之情形,依一般通念,此二種行業根

本並非同一。上訴人所申請註冊之系爭服務標章係指定使用於「飲料業店」,定義內

容乃「凡從事茶、咖啡、冷飲、水果等點叫後供應顧客飲用之行業。包括茶藝館、咖

啡店、冰果店、冷飲店等。」,而被上訴人所登記之營業項目「食品、飲料零售業」

之定義內容乃「食品飲料,如油、鹽、咖啡、茶類等零售之行業。」區分顯易,絕非

可相互包含,而應相互區分,即上訴人之「飲料店業」著重在現場點叫,並製作而後

供應顧客食用之服務內容,而「食品、飲料零售業」依據一般通念乃將他人各種製好

之不同食品或飲料集中陳列,方便顧客選購之服務。二者顯非相同。惟原審判決竟率

爾認定:「食品、飲料零售業」,當然包括將現場製作之食品或飲料零售之營業形態

云云,而錯誤推論出兩者之服務型態相同或類似。原審判決顯已違背經濟部商業司所

公佈之公司行號業別之定義規定(三)。另查最高行政法院 84 年度判字第 1369 號

、72  年度判字第 599、1110  號及 78 年度判字第 2412 號判決理由內容可知,商

標法第 37 條第 1  項第 11 款之適用應從嚴解釋觀之,被上訴人之營業項目既然有

記載「食品、飲料之零售業」,在解釋「營業範圍內之商品」自應以此為限,不應超

越文義解釋之射程範圍之外,而為擴張之解釋,甚至以所謂「實際營業狀態」去認定

。果此,自難逕認兩者係屬同一或類似之商品,而對商標之註冊申請加以限制。原審

判決之認定顯已逾越商標法施行細則之文義解釋,而有判決不適用法則之違背法令。

況被上訴人非自創標誌,而係剽竊商標、意圖不正競爭,無得主張商標法第 37 條第

7 款及第 14 款之保護。被上訴人未提出上訴答辯狀。


原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,以:(一)系爭服務標章既係指定使用於冷

熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務,即係在其設定之場所,

將冷熱飲、小吃、水果、中西各式餐食、咖啡等食物,提供消費者點叫後,於現場供

顧客食用或外帶食用之服務行業,至於其所供應食物之形態,於其申請註冊時並未限

定,法令亦未限定須為現場製作,則當然包括他人所供應預先製好之食品;與被上訴

人營利事業登記證上所載之營業項目─冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食

品、飲料零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業等相較,後者除係買進大量

他人製好之冷凍食品、飲料、茶等商品再賣給零售商或其他業者之業務外,其中「食

品、飲料零售業」,亦未限定必須係將他人預先製好之各種不同食品或飲料集中陳列

,方便顧客選購之營業,當然包括將現場製作之食品或飲料零售之營業形態,足見二

者提供營業服務之內容、性質具有共同或關聯之處,依一般社會通念及市場交易情形

,有使一般接受服務者對其來源產生相同或有關聯之誤認之虞,兩者之營業服務應屬

同一或類似。何況依被上訴人所提加盟合約書影本及其門市照片顯示,被上訴人及其

業務所延伸之加盟店實際營業形態,亦係提供消費者點叫其現場製作之食品或飲料,

供消費者於其設定之場所食用或外帶食用,此與系爭標章所指定之服務業務內容全然

相同,參諸原處分理由 3  後段亦持相同之見解,而系爭標章僅由「○○○」三字構

成,正係被上訴人名稱之特取部分,且被上訴人公司成立於 87 年 4  月 22 日,有

經濟部所發公司執照影本附原處分卷第 22 頁可稽,早於系爭標章之申請註冊日,又

前揭商標法所定「法人之名稱」,並不以著名之法人為限。足見系爭標章之申請註冊

已違反前揭商標法第 77 條準用第 37 條第 11 款之規定。乃原處分理由之結論竟認

二者營業內容不相同,系爭標章之申請註冊無前揭商標法第 77 條準用第 37 條第

11  款規定之適用云云,顯有理由矛盾之違誤。(二)被上訴人主張系爭標章之申請

註冊違反前揭商標法第 77 條準用第 37 條第 11 款之規定,堪以採信,原審被告遽

為異議不成立之處分,自有違誤,訴願決定未加糾正,仍予維持,容有未洽,被上訴

人訴請將之一併撤銷,並命原審被告應作成系爭標章之審定應予撤銷之處分,為有理

由,應予准許。


本院查:按商標法第 77 條準用同法第 37 條第 11 款規定:「凡服務標章圖樣,有

他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號,未

得其承諾者,不得申請註冊。」、「但商號或法人營業範圍內之商品,與申請註冊之

商標所指定之商品,非同一或類似者,不在此限。」於判斷系爭服務標章有無適用

本條款之規定時,除要以該系爭服務標章與他商號、法人、名稱之特取部分完全相同

外,另要有未得其承諾及系爭服務標章所指定使用之商品與該他商號或法人所營業範

圍內之商品係屬「同一或類似」即足該當之。本件上訴人所有系爭服務標章係指定使

用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果室、餐廳、咖啡廳等服務,與被上訴人營利

事業登記證上所載之營業項目─冷凍食品批發業、飲料批發業、茶批發業、食品、飲

料零售業、企業經營管理顧問業、一般廣告服務業等,二者提供營業服務之內容、性

質具有共同或關聯之處,依一般社會通念及市場交易情形,有使一般接受服務者對其

來源產生相同或有關聯之誤認之虞,兩者之營業服務應屬同一或類似,應有首揭法條

之適用。原審判決因認被上訴人據以異議,為有理由,原處分為異議不成立之處分,

尚有未洽,訴願決定予以維持,亦有未合,乃予以撤銷原處分及訴願決定,並命原審

被告應作成撤銷第 111878 號「○○○」服務標章審定之處分,其所適用之法規與該

案應適用之現行法規並無違背,與解釋判例,亦無牴觸,上訴人主張原審判決有違反

商標法施行細則第 32 條第 1  項之規定,違背商標法之立法目的之情形,並非可採

。又被上訴人就系爭標章有無違反商標法第 37 條第 7  款、第 14 款之規定,已不

爭執,上訴人主張被上訴人非自創標誌,無得主張商標法第 37 條第 7  款及第 14

款之保護云云,亦不足採。至被上訴人是否剽竊系爭商標、意圖不正競爭,及兩造間

有無拆夥之私權爭執,均非本件所得審酌,上訴論旨,仍執陳詞,無非就原審判決取

捨證據、認定事實職權之行使,指摘其為不當,求予廢棄原審判決,難認有理由,應

予駁回。

據上論結,本件上訴為無理由,爰依行政訴訟法第 255  條第 1  項、第 98 條第 3

項前段,判決如主文。

中      華      民      國      94      年      12      月      30      日

                  第四庭審判長法  官  趙  永  康

                              法  官  鄭  淑  貞

                              法  官  廖  宏  明

                              法  官  侯  東  昇

                              法  官  黃  淑  玲

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中      華      民      國      94      年      12      月      30      日

                              書記官  莊  俊  亨

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