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為免因設定高低不同之仿冒商標商品零售單價,如以數學平均價格或加權平均價格計算,反而不合理地降低查獲侵害商標權商品之零售單價,致未能有效保障商標權,故應以最高零售單價計算

張貼者:2012年5月8日 上午1:08wu huang ching

智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決

                                  101年度重附民上字第2號

上  訴  人 臺灣銀谷有限公司

法定代理人 邱福泓  

上 訴   人 法藤股份有限公司(Phiten Co., Ltd,

法定代理人 平田好宏

                        (送達代收人 邱福泓

                          重區重新路5段646號13樓之6)

共      同

訴訟代理人 吳磺慶律師

複代理人   黃亮婷律師

被上訴人   吳忠哲  

上列當事人間因被上訴人刑事違反著作權法等之附帶民事訴訟案

件,上訴人不服臺灣桃園地方法院中華民國100 年12月28日100

年度智重附民字第1 號第一審刑事附帶民事訴訟判決,提起上訴

,本院判決如下:

    主  文

原判決(除確定部分外)關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部

分撤銷。

上開撤銷部分,被上訴人應再給付上訴人法藤股份有限公司新臺

幣肆拾柒萬貳仟元。

被上訴人應負擔費用,將本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決

書之法院名稱、案號、上訴人之公司名稱、被上訴人之姓名、案

由、主文、附件1 之商標權清單、及附件2 之著作權清單,以長

二十公分、寬十五公分之篇幅,登載於蘋果日報第壹版下半頁壹

日。

本判決第1 項於上訴人法藤股份有限公司以新臺幣壹拾伍萬柒仟

元為被上訴人供擔保後,得假執行。但被上訴人如於執行標的物

拍定、變賣或物之交付前,以新臺幣肆拾柒萬貳仟元預供擔保,

得免為假執行。

其餘上訴及假執行之聲請均駁回。

    事實及理由

一、程序事項:

  (一)本件乃涉外民事事件,且我國法院有國際裁判管轄權:

    1.我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件,就內國之法

      律,決定其應適用何國法律之法,至法院管轄部分,並無

      明文規定,故就具體事件受訴法院是否有管轄權,得以民

      事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理,本於當事

      人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基

      本原則,以定國際裁判管轄。

    2.我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件,就內國之法

      律,決定其應適用何國法律之法,至法院管轄部分,無論

      是民國100 年5 月26日修正施行前、後之涉外民事法律適

      用法均無明文規定,故就具體事件受訴法院是否有管轄權

      ,得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理,

      本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事

      訴訟法基本原則,以定國際裁判管轄。

    3.本件涉訟之當事人,上訴人臺灣銀谷有限公司(下稱銀谷

      公司)為依我國法律設立之法人,其營業處所在我國,上

      訴人法藤股份有限公司(下稱法藤公司)為依日本法律設

      立之法人,其營業處所在日本;被上訴人則為中華民國人

      民,其住所在我國。另本件依上訴人所起訴之事實,係主

      張被上訴人於我國有侵害上訴人商標權及著作財產權之行

      為,應負損害賠償及登載判決書之責任,並以本案刑事案

      件之告訴狀、追加告訴狀所附證據為證(見臺灣桃園地方

      法院99年度審智重附民字第4 號卷《下稱(原審卷第1 冊

      》第1 至9 頁)。是以本件就人的部分具有涉外案件所需

      具備之最基本要素(即涉外因素),本件所涉及者,核其

      性質屬於商標權及著作權民事事件,且上訴人業已證明客

      觀上損害事實之發生及該事實發生地點均發生於我國,亦

      即本件訴訟爭議法律類型之形式定性,屬關於由侵權行為

      而生之債,故本件為涉外民事事件,且我國法院之對有國

      際裁判管轄權。

    4.上訴人銀谷公司就附表一所示之商標、上訴人法藤公司就

      附表二所示之商標,均享有商標權,且上訴人銀谷公司就

      附表三編號4 所示之著作,享有著作財產權,而上訴人法

      藤公司就附表三編號1 至3 所示之著作,依著作權法第4

      條第2 款規定、世界貿易組織協定(WTO Agreement )之

      與貿易有關之智慧財產權協定(TRIPs )第9 條第1 項、

      伯恩公約第3 條規定,得依我國著作權法享有著作權,此

      為上訴人所主張,且被上訴人於言詞辯論期日不到場,亦

      未提出準備書狀爭執。而依商標法、著作權法所保護之智

      慧財產權益所生之第二審民事訴訟事件,為本院管轄案件

      (智慧財產法院組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理

      法第7 條規定參照),故本院得就本案為審理,並適用涉

      外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。

  (二)準據法之選定:

    1.上訴人提起本件附帶民事訴訟,主張被上訴人侵害其商標

      權及著作財產權等語,而依臺灣桃園地方法院100 年度智

      易字第1 號、本院101 年度刑智上易字第13號刑事判決(

      下稱本件刑事訴訟判決)所認定之事實,被上訴人之侵權

      期間自98年5 、6 月起至同年11月26日遭搜索查獲為止。

      是以本件涉外民事,在涉外民事法律適用法100 年5 月26

      日修正施行前發生,依自是日開始施行之涉外民事法律適

      用法第62條本文規定,本件應適用依施行前之規定以定準

      據法。

    2.按(第1 項)關於由侵權行為而生之債,依侵權行為地法

      ,但中華民國法律不認為侵權行為者,不適用之;(第2

      項)侵權行為之損害賠償及其他處分之請求,以中華民國

      法律認許者為限,100 年5 月26日修正施行前之涉外民事

      法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據

      法,應累積適用「侵權行為地」及「法庭地法」。

    3.查上訴人所主張被上訴人之侵害商標權及著作財產權行為

      ,而提起本件訴訟,就此法律關係之性質,無論是我國或

      國際商標權、著作權法制,均認屬與商標權、著作權相關

      之侵權法律關係。而上訴人主張本件侵權行為係發生在我

      國境內,且上訴人所為損害賠償及登載判決書之請求,亦

      為我國商標法及著作權法所認許。是以依100 年5 月26日

      修正施行前之涉外民事法律適用法第9 條規定,本件涉外

      事件之準據法,應依中華民國之法律。

  (三)查上訴人法藤公司未經我國經濟部認許,亦未指定我國境內

    之訴訟及非訟代理人(見本院卷第70頁之上訴人書狀),故

    本件並無我國公司法第372 條第2 項規定之適用,而以平田

    好宏為其法定代理人,依我國刑事訴訟法第491 條第1 款準

    用民事訴訟法第40條第3 項規定,為非法人之團體,有當事

    人能力(最高法院50年臺上字第1898號判例參照),且依我

    國商標法第70條規定,得提起本件訴訟。

  (四)上訴人法藤公司於原審所提之起訴狀、委任狀記載其公司名

    稱為「Phiten Co., Ltd (株式社)」(原審

    卷第1 冊第1 、11頁),惟原判決誤載為「法伊魯特公司」

    (原審卷第2 冊第20至24頁),經上訴人法藤公司之訴訟代

    理人於本院審理時確認其中譯名為「法藤股份有限公司」(

    本院卷第101 頁),應予更正。

  (五)上訴聲明之變動:

    1.原上訴聲明第3 項為「前開廢棄部分,被上訴人應再給付

      上訴人銀谷公司44,417,500元。」第5 項為「上訴人願供

      擔保,請准宣告假執行。」(本院卷第24至25頁)嗣於10

      1 年2 月21日當庭減縮上訴聲明第3 項為「前開廢棄部分

      ,被上訴人應再給付上訴人銀谷公司40,267,500元。」第

      5 項為「上訴聲明第2 項及第3 項部分,願供擔保,請准

      宣告假執行。」(本院卷第42至43、48頁),依民事訴訟

      法第446 條第1 項但書、民事訴訟法第255 條第1 項第2

      款、第3 款規定,自應准許。

    2.上訴聲明第4 項原為「前開廢棄部分,被上訴人應連帶負

      擔費用將民事最後事實審確定判決書內容包括『標題、案

      號、當事人、代理人、案由、主文、上訴人商標權清單、

      上訴人著作權內容』,以長30公分、寬30公分之篇幅,登

      載於蘋果日報第1 版下半頁1 日。」(本院卷第24至25頁

      ),上訴人嗣於101 年2 月29日具狀補充所稱「標題」係

      指狀頭,「商標權清單之登載方式」如該次書狀附表8 所

      示,「著作權內容之登載方式」如該次書狀附表9 所示(

      本院卷第70至71頁),並於同年3 月21日當庭表明所謂「

      『民事』最後事實審確定判決書」係指「『刑事附帶民事

      訴訟』最後事實審確定判決書」(本院卷第101 頁)。經

      核上訴人此部分所為係本於同一請求基礎為請求,使聲明

      更加明確,非屬訴之變更或追加。

  (六)被上訴人經合法送達,未於言詞辯論期日到場,核無民事訴

    訟法第386 條所列各款情形,爰依上訴人之聲請,由其一造

    辯論而為判決。

二、兩造之聲明及陳述如下:

  (一)被上訴人係址設桃園縣中壢市○○○路○ 段129 號1 樓「竹

    光資訊社」之實際負責人,其明知上訴人就附表一至三享有

    商標權及著作財產權,竟擅自自96年起,在上址,販賣及意

    圖販賣而陳列仿冒之液化鈦項圈及手環,並將附表三所示之

    著作擅自重製、改作,嗣於98年12月21日當場查獲,並扣得

    如附表四所示之仿冒液化鈦項圈、手環及宣傳海報等物。就

    侵害商標權部分,依商標法第63條第1 項第3 款規定,各請

    求賠償39,067,500元,就侵害著作財產權部分,依著作權法

    第88條第3 項規定,各請求5,700,000 元。並聲明:1.被上

    訴人應給付上訴人法藤公司44,767,500元,及自起訴狀送達

    日起依年利率5%之利息。2.被上訴人應給付上訴人銀谷公司

    44,767,500元,及自起訴狀送達日起依年利率5%計算之利息

    。3.被上訴人應負擔費用將確定判決書內容全部刊登1 日於

    蘋果日報頭版之全國版十全版A 版。4.願供擔保,請求宣告

    准予假執行。

  (二)被上訴人則以:金額太高,請求酌減賠償金額等語置辯。

  (三)原審判決被上訴人各應給付上訴人銀谷公司、法藤公司各35

    0,000 元,並均自99年12月16日起至清償日止,按週年利率

    5%計算之利息,且應負擔費用將本件附帶民事訴訟判決主文

    欄,以長20公分、寬15公分之篇幅,登載於蘋果日報第1 版

    下半頁1 日;並就命給付部分准許假執行,駁回上訴人其餘

    之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服,提起

    上訴,並聲明:1.原判決不利上訴人之部分廢棄,2.上開廢

    棄部分,被上訴人應再給付上訴人法藤公司44,417,500元,

    3.前開廢棄部分,被上訴人應再給付上訴人銀谷公司40,267

    ,500元,4.前開廢棄部分,被上訴人應連帶負擔費用將刑事

    附帶民事訴訟最後事實審確定判決書內容包括「標題(即狀

    頭)、案號、當事人、代理人、案由、主文、上訴人商標權

    清單(即101 年2 月29日所提書狀附表8 )、上訴人著作權

    內容(即上開書狀附表9 )」,以長30公分、寬30公分之篇

    幅,登載於蘋果日報第1 版下半頁1 日,5.上訴聲明第2 項

    、第3 項,願供擔保,請准宣告假執行。而上訴人銀谷公司

    於原審原請求被上訴人給付44,767,500元及自起訴狀繕本送

    達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息,於本院審理

    時僅主張商標權損害賠償39,067,500元、著作財產權損害賠

    償1,550,000 元,共40,617,500元,而請求被上訴人再給付

    40,267,500元(40,617,500-350,000=40,267,500 ),未再

    就該部分請求利息,是上訴人銀谷公司請求逾40,617,500元

    本息部分因經原審駁回即告確定。另上訴人法藤公司於原審

    原請求被上訴人給付44,767,500元及自起訴狀繕本送達翌日

    起至清償日止按週年利率5%計算之利息,於本院審理時僅請

    求被上訴人再給付44,417,500元(44,767,500-350,000=44,

    417,500 ),未再就此部分請求利息,是上訴人法藤公司此

    部分利息因經原審駁回即告確定。另上訴人補稱略以:

    1.商標權部分:

      (1)於98年5 月至同年12月21日止,上訴人銀谷公司就附表

        一所示之商標享有商標權;附表二所示之商標原為法伊

        魯特公司所擁有,於99年1 月1 日移轉予上訴人銀谷公

        司。而法伊魯特公司與上訴人法藤公司吸收合併,由存

        續公司即上訴人法藤公司繼受所有權利義務。

      (2)被上訴人自陳本件侵害商標權商品之零售單價係以真品

        價格為據,故以真品零售單價為基準。而扣案各種商品

        之功能、訴求或設計不同,故不同款式、顏色之項圈、

        手環應各計為1 種商標權商品,計57種,上訴人各得請

        求被上訴人賠償39,067,500元。

    2.著作財產權部分:

      (1)因被上訴人無法提供可信之銷貨單據,故本件無從計算

        實際損害金額及侵權人所得利益,而上訴人之著作係附

        著於商品包裝上,並非獨立之商品,有關著作之價值難

        以透過市場來估定,故依著作權法第88條第3 項規定請

        求賠償。

      (2)被上訴人之侵害情節重大,且本件各個包裝盒因具有原

        創之圖樣及說明而取得著作權,其排版樣式與色彩組合

        並搭配商品,均因表達方式不同,而屬不同著作權,本

        件共57種侵權商品,又不同商品有不同包裝,共侵害57

        個著作權。而有關每種包裝盒著作,考量商業上授權金

        額以100,000 元應為適當,上訴人法藤公司得請求被上

        訴人賠償5,700,000 元。

      (3)被上訴人以上訴人附表三編號4 所示之著作作為推銷、

        解說之用,其侵害之情節,即與被上訴人出賣侵權商品

        數量相關,故應以侵權商品數量或種類為基準,如每次

        侵害酌定10,000元,賠償總金額應為1,550,000 元(商

        品數量155 X10,000 元),或570,000 元(商品種類57

        X10,000 元)。

  (四)被上訴人就其敗訴部分(即原判決主文第1 項、第2 項)未

    聲明不服,故該部分已告確定,且其於準備程序及言詞辯論

    期日不到場,亦未提出書狀作何聲明或陳述,惟依其在刑事

    訴訟之陳述,不承認有何侵權行為。

三、得心證之理由:

  (一)按附帶民事訴訟之判決,依刑事訴訟法第500 條前段規定,

    應以刑事訴訟判決所認定之事實為據。查被上訴人基於侵害

    上訴人著作財產權、商標權之犯意,未經上訴人之同意,自

    98年5 、6 月起,在「竹光資訊社」內,使用如附表一、二

    所示之商標並販賣及意圖販賣而陳列仿冒附表一、二所示之

    商標圖樣之液化鈦項圈及手環,並將上訴人享有著作財產權

    之如附表三所示之著作、擅自重製、改作。嗣於同年12月21

    日,在上址當場查獲,經臺灣桃園地方法院以100 年度智易

    字第1 號刑事判決認定被上訴人涉犯著作權法第91條擅自以

    重製之方法侵害他人著作財產權罪、第92條之擅自以改作之

    方法侵害他人著作財產權罪、商標法第81條第1 款之未得商

    標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪,並處有期徒

    刑3 月,如易科罰金,以1,000 元折算1 日,並沒收扣案如

    附表四所示之物(本院卷第9 至18頁),嗣經本院以101 年

    度刑智上易字第13號刑事判決駁回檢察官上訴(本院卷第30

    至31頁)而告確定在案。因此,被上訴人確有故意侵害上訴

    人如附表一、二所示之商標權及附表三所示之著作財產權。

  (二)本件應適用之法律規範:

    本件刑事訴訟判決及上訴人之主張均認被上訴人於98年5 月

    起至同年12月21日遭查獲止侵害上訴人之商標權及著作財產

    權(本院卷第9 、93頁),是以有關上訴人就附表一、二所

    示之商標權、及附表三所示之著作財產權受侵害之請求,應

    以當時有效之92年5 月28日修正公布之商標法、及98年5 月

    13日修正公布之著作權法為法規依據。

  (三)上訴人銀谷公司對被上訴人所得請求之商標權損害賠償:

    1.按商標權人對於侵害其商標權者,得請求損害賠償,92年

      5 月28日修正公布之商標法第61條第1 項前段定有明文。

      查被上訴人故意侵害上訴人銀谷公司如附表一所示之商標

      權,已如前述,則上訴人銀谷公司自得請求被上訴人賠償

      其因此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時,得就

      查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額

      請求損害賠償,但所查獲商品超過1,500 件時,以其總價

      定賠償金額,賠償金額顯不相當者,法院得予酌減之,同

      法第63條第1 項第3 款、第2 項有明文規定。

    2.次按侵權行為損害賠償之請求權,乃在填補被害人之實際

      損害,而非更予以利益,故損害賠償以受有實際損害為成

      立要件,若絕無損害亦即無賠償之可言(最高法院19年上

      字第363 號民事判例參照)92年5 月28日修正公布之商

      標法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償,係侵權行

      為損害賠償請求權之一種,自有適用損害填補法則商標

      權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償

      金額,然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損

      害相當,倘顯不相當,應予以酌減,始與侵權行為損害賠

      償請求權,在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而

      判斷侵害商標權之損害賠償範圍,應以行為人之侵害情節

      及商標權人所受損害為主,是以有關行為人之經營規模、

      仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同

      或近似程度,及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場

      上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商

      標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。

    3.查(1)被上訴人於98年12月21日遭查扣如附表四所示之物,

      其名稱、數量、扣案物上價格標籤所載之單價、扣案物與

      起訴狀附件6 「侵權數額表」所載真品單價及編號(原審

      卷第1 冊第12頁)之比對情形,如附表四所示;(2)原判決

      附表二原載「2.Phiten X30項圈」為34個,惟經清點確認

      應為29個(即附表四編號37至49),且原判決附表二漏載

      「Phiten X45項圈」1 個(即附表四編號39)、「Supera

      th lete 項圈(賽普瑞項環)」5 個(即附表四編號50、

      51);(3)扣案物中僅產品編號4 、5 (即附表四編號4 、

      5 )、(即附表四編號6 其中1 個)之運動型項圈、及產

      品編號22、23(即附表四編號9 其中2 個)之皮革手環的

      塑膠包裝盒上所黏貼之標籤記載「S-POWER 福田phiten運

      動款微米鈦項圈」字樣,其餘扣案物並無「福田」字樣或

      附表一所示「福田」商標圖樣,(4)扣案物之包裝盒均印有

      附表二所示之商標圖樣,此經本院勘驗屬實(本院卷第10

      2 頁),並有照片附卷可稽(本院卷第107 至113 頁)。

    4.扣案物部分載有單價,部分未記載單價,如附表四「扣案

      物所載單價」欄所示載有單價者,即以之為「查獲侵害

      商標權商品之零售單價」未載有單價者,因被上訴人於

      本件刑事訴訟審理時自陳其所販售之物是依照正品的價格

      在賣等語(臺灣桃園地方法院99年度審易字第25號刑事卷

      第24頁),而其於原審審理時並不爭執附表四「真品單價

      」欄所示之真品價格(臺灣桃園地方法院100 年度智重附

      民字第1 號卷《下稱原審卷第2 冊》第17頁),上訴人主

      張以真品單價認定「查獲侵害商標權商品之零售單價」,

      即屬有據

    5.本院命被上訴人應陳報販賣本案仿冒商標商品之數量、價

      格,並提出相關單據(本院卷第32頁反面、34頁反面、81

      、90頁之審理單、通知),惟被上訴人既未到場,亦未提

      出任何書狀,上訴人銀谷公司即依92年5 月28日修正公布

      之商標法第63條第1 項第3 款規定請求損害賠償。查本件

      僅附表四編號50、51所示之運動型項圈各1 個(單價分別

      為850 元、880 元)、編號6 所示之運動型項圈1 個之運

      動型項圈(單價為850 元)、編號9 之皮革手環2 個(單

      價為850 元),共5 件商品侵害上訴人銀谷公司就附表一

      所示之商標權。爰審酌被上訴人違反商標法之行為時間為

      98年5 、6 月起至同年12月21日,遭查獲之前揭仿冒商標

      商品僅5 件,其上「福田」圖樣與附表一所示之商標圖樣

      相同;被上訴人獨資經營之「竹光資訊社」位於夜市,其

      資本額僅100,000 元(桃園地檢99年度偵字第8152號偵查

      卷第1 冊《下稱偵查卷第1 冊》第29、36至37、207 至21

      0 頁之營利事業登記證影本、營業登記資料公示查詢、店

      面照片)等一切情狀,認上訴人銀谷公司請求以前揭揭仿

      冒商標商品之款式、顏色、及真品單價500 倍作為作為侵

      害附表一所示之商標權的損害賠償金額,顯屬過高。而前

      揭仿冒商標商品同為項圈商品,僅有線條設計與顏色之差

      異,為免被上訴人因設定高低不同之仿冒商標商品零售單

      價,如以數學平均價格或加權平均價格計算,反而不合理

      地降低查獲侵害商標權商品之零售單價,致未能有效保障

      商標權,故應以前揭仿冒商標商品中之最高零售單價30倍

      即26,400元($880元X30=26,400)計算上訴人銀谷公司之

      損害。逾此範圍,不應准許。

  (四)上訴人法藤公司對被上訴人所得請求之商標權損害賠償:

    1.查扣案物之名稱、數量、所載單價、真品單價如附表四所

      示,且其包裝盒均印有附表二所示之商標圖樣,已於前第

      三(三)3.項所述。而扣案物載有單價者,即以之為「查獲侵

      害商標權商品之零售單價」;未載有單價者,即以真品單

      價認定,已於前第三(三)4.項所述。

    2.本院命被上訴人應陳報販賣本案仿冒商標商品之數量、價

      格,並提出相關單據(本院卷第32頁反面、34頁反面、81

      、90頁之審理單、通知),惟被上訴人既未到場,亦未提

      出任何書狀,上訴人法藤公司即依92年5 月28日修正公布

      之商標法第63條第1 項第3 款規定,就附表二所示之商標

      權所受損害合併計算請求損害賠償。查附表四所示之項圈

      及手環,共155 件商品侵害上訴人法藤公司就附表二所示

      之商標權。爰審酌被上訴人違反商標法之行為時間為98年

      5 、6 月起至同年12月21日,遭查獲之前揭仿冒商標商品

      共155 件,其上圖樣與附表二所示之商標圖樣相同;被上

      訴人獨資經營之「竹光資訊社」位於夜市,其資本額僅10

      0,000 元等一切情狀,認上訴人法藤公司請求以前揭仿冒

      商標商品之款式、顏色、及真品單價500 倍作為侵害附表

      二所示之商標權的損害賠償金額,顯屬過高。而前揭仿冒

      商標商品同為項圈及手環商品,僅有款式與顏色之差異,

      為免被上訴人因設定高低不同之仿冒商標商品零售單價,

      如以數學平均價格或加權平均價格計算,反而不合理地降

      低查獲侵害商標權商品之零售單價,致未能有效保障商標

      權,故應以前揭仿冒商標商品中之最高零售單價180 倍即

      792,000 元($4,400元X180=792,000)計算上訴人法藤公

      司之損害。逾此範圍,不應准許

  (五)上訴人銀谷公司對被上訴人所得請求之著作權損害賠償:

    1.按(第1 項)因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或

      製版權者,負損害賠償責任,數人共同不法侵害者,連帶

      負賠償責任;(第2 項)前項損害賠償,被害人得依下列

      規定擇一請求:一依民法第216 條之規定請求,但被害人

      不能證明其損害時,得以其行使權利依通常情形可得預期

      之利益,減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額,為

      其所受損害;二請求侵害人因侵害行為所得之利益,但侵

      害人不能證明其成本或必要費用時,以其侵害行為所得之

      全部收入,為其所得利益;(第3 項)依前項規定,如被

      害人不易證明其實際損害額,得請求法院依侵害情節,在

      10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額,如損害行為

      屬故意且情節重大者,賠償額得增至5,000,000 元,98年

      5 月13日修正公布之著作權法第88條定有明文。又(第1

      項)損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以

      填補債權人所受損害及所失利益為限;(第2 項)依通常

      情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期

      之利益,視為所失利益,民法第216 條亦有明文。

    2.再按侵權行為賠償損害之請求權,乃在填補被害人之實際

      損害,而非更予以利益,故損害賠償以受有實際損害為成

      立要件,若絕無損害亦即無賠償之可言(最高法院19年上

      字第363 號民事判例參照)。而考量著作權人有時不易證

      明其實際損害額,98年5 月13日修正公布之著作權法第88

      條第3 項規定被害人得請求法院依侵害情節,酌定賠償額

      ,惟仍應以實際損害額不易證明為其要件,且法院酌定賠

      償額時,應按侵害之情節定之(最高法院97年度臺上字第

      1552號民事判決參照)。

    3.本件係被上訴人將上訴人銀谷公司就附表三編號4 所示之

      著作擅自重製、改作成扣案如附表四編號58所示之宣傳海

      報5 張,而侵害上訴人銀谷公司之著作財產權。爰審酌上

      訴人銀谷公司利用附表三編號4 所示之著作作為網路銷售

      說明,及刊登於商品型錄內使用(本院卷第71、78至79頁

      之上訴人書狀、網頁資料、商品型錄),並未單就附表三

      編號4 所示之著作物為販賣、授權或其他行為,此為上訴

      人所自承(本院卷第45頁之準備程序筆錄)。觀諸附表三

      編號4 所示之著作僅為上訴人銀谷公司宣傳產品之輔助工

      具,並非專以此著作物為營業標的,難以計算上訴人銀谷

      公司因附表三編號4 所示之著作的所得利益或所受損害

      而被上訴人為銷售附表四編號1 至57所示之扣案物,擅自

      重製、改作附表三編號4 所示之著作於如附表四編號58所

      示之5 張宣傳海報上,亦非專以擅自重製、改作附表三編

      號4 所示之著作為業,亦難以估算其因此所得之利益。

      上訴人銀谷公司確有難以依98年5 月13日修正公布之著作

      權法第88條第2 項規定證明其因被上訴人之行為所受實際

      損害額之情事。爰審酌被上訴人所為,故意侵害上訴人銀

      谷公司就附表三編號4 所示之著作所享有之重製權、改作

      權,並斟酌上訴人銀谷公司為設立有案之我國公司,被上

      訴人獨資經營之「竹光資訊社」位於夜市,資本額僅100,

      000 元,其經濟資力較上訴人銀谷公司為弱,且被上訴人

      擅自重製、改作上訴人銀谷公司之著作僅5 張宣傳海報,

      侵害著作財產權之時間不長(98年5 、6 月起至同年12月

      21日),亦無相當之規模等情,本院認依同條第3 項規定

      酌定賠償額12,000元為適當。

    4.至上訴人銀谷公司請求以侵權商品數量155 件或種類57種

      為基準云云,然本件所應審酌者厥為上訴人銀谷公司因被

      上訴人擅自重製、改作附表三編號4 所示之著作的行為受

      有何損害,與被上訴人所販售之商品數量或種類無涉,上

      訴人銀谷公司前開主張與本件侵害著作財產權之行為並無

      直接因果關係,自無從以此認定損害賠償之論據。

  (六)上訴人法藤公司對被上訴人所得請求之著作權損害賠償:

    1.本件係被上訴人擅自重製、改作附表三編號1 至3 所示之

      著作,而侵害上訴人法藤公司之著作財產權。經比對上訴

      人法藤公司如附表三編號1 至3 所示之著作內容(偵查卷

      第2 冊第29至52頁)、與被上訴人如附表四編號1 至57之

      扣案物155 件,其中附表四編號37、38、29至36、52、係

      侵害附表三編號1 所示之著作財產權,編號14、15、17至

      20、係侵害附表三編號2 所示之著作財產權,編號1 至4

      、6 至10 、16 、53、54、係侵害附表三編號3 所示之著

      作財產權,而編號5 、40至49、11至13、25至29、56、24

      、21至23、55、57、39、50、51與附表三編號1 至3 所示

      之著作內容並非實質近似,即無何侵害著作財產權之可言

      (如附表四「侵害附表三所示之著作」欄、附表五至十七

      所示),此有扣案物照片在卷(本院卷第107 至113 頁)

      ,及附表四編號1 至57之項圈及手環扣案可稽。

    2.上訴人法藤公司係就附表三編號1 至3 所示之著作權所受

      損害合併計算請求損害賠償。爰審酌上訴人法藤公司係將

      附表三編號1 至3 所示之著作隨產品售出,並未單就附表

      三編號1 至3 所示之著作物為販賣、授權或其他行為,此

      為上訴人所自承(本院卷第45、71、75至77頁之準備程序

      筆錄、上訴人書狀、附表三編號1 至3 所示之著作的利用

      方式圖片)。觀諸附表三編號1 至3 所示之著作僅為上訴

      人法藤公司銷售產品之輔助工具,並非專以此著作物為營

      業標的,難以計算上訴人法藤公司因附表三編號1 至3 所

      示之著作的所得利益或所受損害;而被上訴人為銷售附表

      四編號1 至57所示之扣案物,其產品包裝盒侵害附表三編

      號1 至3 所示之著作財產權,並非專以擅自重製、改作附

      表三編號1 至3 所示之著作為業,亦難以估算其因此所得

      之利益。故上訴人法藤公司確有難以依98年5 月13日修正

      公布之著作權法第88條第2 項規定證明其因被上訴人之行

      為所受實際損害額之情事。爰審酌被上訴人所為,故意侵

      害上訴人法藤公司就附表三編號1 至3 所示之著作所享有

      之重製權、改作權,並斟酌上訴人法藤公司為設立有案之

      日本公司,被上訴人獨資經營之「竹光資訊社」位於夜市

      ,資本額僅100,000 元,其經濟資力較上訴人法藤公司為

      弱,且被上訴人擅自重製、改作上訴人法藤公司之著作分

      別為53件、6 件、34件商品,侵害著作財產權之時間不長

      (98年5 、6 月起至同年12月21日),亦無相當之規模等

      情,本院認依同條第3 項規定酌定附表三編號1 至3 所示

      之著作財產權的賠償額為30,000元為適當。

    3.至上訴人法藤公司請求以侵權商品數量155 件為基準云云

      ,然本件所應審酌者厥為上訴人法藤公司因被上訴人侵害

      附表三編號1 至3 所示之著作的行為受有何損害,與被上

      訴人所販售之商品數量或種類無涉,遑論有部分扣案物並

      未侵害附表三編號1 至3 所示之著作權,上訴人法藤公司

      前開主張與本件侵害著作財產權之行為並無直接因果關係

      ,自無從以此認定損害賠償之論據。

  (七)上訴人對被上訴人所得請求之登載判決書:

    1.按商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用,將侵害商標

      權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙,92年5 月28

      日修正公布之商標法第64條定有明文。又被害人得請求由

      侵害人負擔費用,將判決書內容全部或一部登載新聞紙、

      雜誌,98年5 月13日修正公布之著作權法第89條亦有明文

      。惟上開2 條文僅規定商標權人、著作財產權人得請求登

      載判決書,法院仍應審酌具體個案情節判斷是否有必要(

      參照司法院大法官釋字第656 號解釋、最高法院99年度臺

      上字第1259號民事判決)。而登載判決書之請求權核屬商

      標權人、著作財產權人請求回復名譽、信譽之處分,法院

      應參酌商標權人、著作財產權人之請求及其商標權、著作

      財產權被害程度等各種情事而裁量適當之方法及範圍。

    2.如前所述,被上訴人侵害上訴人如附表一、二所示之商標

      權,及附表三所示之著作財產權,將其侵害商標權、著作

      財產權之行為登載新聞紙,公諸於社會,應可保障與回復

      上訴人之信譽,是上訴人得依前揭規定,請求由被上訴人

      負擔費用,登載本件判決書之內容再衡酌本件侵害上訴

      人之商標權、著作財產權之行為,因扣案物之圖樣與附表

      一、二所示之商標圖樣相同,被上訴人並擅自重製、改作

      附表三所示之著作,且所販賣之前揭仿冒商標商品數量不

      少,附表四編號58所示之宣傳海報僅5 張,再審酌上訴人

      、被上訴人之規模、資力等情,本院認以將本件最後事實

      審刑事附帶民事訴訟判決書之法院名稱、案號、上訴人之

      公司名稱、被上訴人之姓名、案由、主文、附件1 之商標

      權清單、及附件2 之著作權清單,以長20公分、寬15公分

      之篇幅,登載於蘋果日報第1 版下半頁1 日為適當,即足

      以回復上訴人之信譽而無命被上訴人登載代理人、以長

      30公分、寬30公分之篇幅之必要,是此部分登載請求,難

      認有據。

  (八)從而,上訴人銀谷公司請求被上訴人給付38,400元(26,400

    +12,000=38,400),上訴人法藤公司請求被上訴人給付822,

    000 元(792,000+30,000=812,000),且上訴人請求被上訴

    人登載本件最後事實審刑事附帶民事訴訟判決書(如前第三

    (七)2.項所述),為有理由,應予准許。逾此範圍,為無理由

    ,應予駁回。原審駁回上訴人法藤公司請求逾472,000 元(

    822,000-350,000=472,000 )部分,及僅命被上訴人登載本

    件附帶民事訴訟判決主文欄部分,自有未洽,上訴意旨指摘

    原判決此部分不當,聲明撤銷改判,為有理由,自應由本院

    將原判決此部分撤銷,改判如主文第2 項、第3 項所示。而

    原審命被上訴人給付上訴人銀谷公司逾311,600 元本息(35

    0,000-38,400=311,600)部分,雖有未洽,惟因被上訴人就

    此敗訴部分並未上訴而告確定,無從撤銷改判。至原審駁回

    上訴人銀谷公司請求逾350,000 元本息部分,除部分已告確

    定(如前第二(三)項所述)外,其餘部分亦核無違誤,上訴人

    銀谷公司之上訴意旨,指摘原判決此部分不當,求予廢棄,

    為無理由,應駁回其上訴。

四、關於主文第2 項,上訴人法藤公司陳明願供擔保,聲請宣告

    假執行,經核合於法律規定,爰酌定相當之擔保金額宣告之

    ,並依職權宣告被上訴人得供擔保免為假執行。至上訴人銀

    谷公司之假執行之聲請,及上訴人法藤公司其餘假執行之聲

    請,因該部分訴之駁回而失所依據,應予駁回。

五、至上訴人其餘之攻擊防禦方法,及未經援用之證據,經本院

    斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,自無逐一詳予論

    駁之必要,併此敘明。

據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,依刑事訴訟法

第502 條,判決如主文。

中  華  民  國  101  年  4   月  5   日

                    智慧財產法院第一庭

                          審判長法  官 李得灶

                                法  官 何君豪

                                法  官 蔡惠如

以上正本係照原本作成。

如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其

未表明上訴理由者,應於提出上訴後10日內向本院補提理由書狀

(均須按他造當事人之人數附繕本)。

並應繳交第三審裁判費(最高法院56年度第2 次民、刑庭總會會

議決議(三)參照)。

中  華  民  國  101  年  4   月  5   日

                                書記官  林佳蘋

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