兩次販毒地點並不同,犯罪時間亦相距約一小時;另兩次販毒地點雖相同,但兩次之犯罪時間已相隔約22小時之久,均難認前後三次販毒行為為集合犯或接續犯

張貼者:2012年5月14日 下午9:38wu huang ching

臺灣高等法院刑事判決        101年度上訴字第293號

上 訴 人

即 被 告 陳明宏

選任辯護人 吳磺慶律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣板橋地方法院

100 年度訴字第1621號,中華民國100 年11月18日第一審判決(

起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第13133 號)

,提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於被訴販賣第二級毒品甲基安非他命及定執行刑部分,

均撤銷。

陳明宏犯如附表二編號一至九所示之罪,各處如附表二編號一至

九所示之刑。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑,應執行有期徒刑拾

年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗餘淨重貳拾捌

點玖公克)、第二級毒品MDMA藥丸壹顆(驗餘淨重零點壹柒

貳公克)均沒收銷燬,盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝

袋壹只、行動電話貳具(內含0000000000、0000000000號門號SI

M 卡各壹張)、帳冊壹本、分裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝勺

伍支均沒收,未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元沒收,如

全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

    事  實

一、陳明宏(一)於民國97年間,因施用第二級毒品案件,經原審法

    院以97年度簡字第2133號判處有期徒刑5 月,於97年5 月5

    日確定;(二)於97年間,因施用第一、二級毒品案件,經原審

    法院以97年度訴字第2083號各判處有期徒刑7 月、4 月、4

    月,於97年9 月5 日確定,復經原審法院以97年度聲字第53

    07號裁定與上開(一)所示之有期徒刑5 月定其應執行之刑為有

    期徒刑1 年4 月確定;(三)於97年間,因施用第二級毒品案件

    ,經本院以97年度簡字第6451號判處有期徒刑5 月,於97年

    12月22日確定,與上開(二)所示之有期徒刑1 年4 月接續執行

    ,於99年2 月28日縮刑期滿執行完畢(於本案構成累犯)。

二、詎陳明宏仍不知悔改,明知甲基安非他命及MDMA均屬毒品危

    害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品,

    不得販賣、持有,且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告

    列為禁藥管理,屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥

    ,不得轉讓,竟分別為下列行為:

  (一)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意,使用向真

    實年籍、姓名均不詳之人以新臺幣(下同)2500元購得之00

    00000000、0000000000號行動電話門號接聽如附表一所示之

    陳景鴻、吳進瑋、陳林謙、陳盈宏之來電,作為聯絡毒品交

    易之工具,先後於附表一所示之時間、地點,販賣如附表一

    所示之甲基安非他命予如附表一所示之陳景鴻、吳進緯、陳

    林謙、陳盈宏,總計9 次(各次交易之詳細經過、販賣所得

    財物情形均如附表一所示),販賣毒品所得共計9500元。

  (二)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意,於100 年4 月28日3 、

    4 時許,在新北市○○區○○路消防隊對面之便利商店前,

    無償轉讓1 公克之甲基安非他命予陳盈宏施用。

  (三)基於持有第二級毒品MDMA之犯意,於不詳時、地,向真實年

    籍、姓名均不詳之人以不詳之代價購入MDMA藥丸1 顆(驗餘

    淨重0.3172公克)而持有之。

三、嗣經警對於上開門號實施通訊監察後,於100 年5 月8 日14

    時30分許,在新北市○○區○○路與公園路口為警查獲,並

    扣得MDMA藥丸1 顆(驗餘淨重0.3172公克)、電子磅砰1 臺

    、帳冊1 本、行動電話2 具(內含門號0000000000、000000

    0000號SIM 卡各1 張),與本案無關之海洛因1 包(驗餘淨

    重0.3215公克)及現金6000元等物;復於陳明宏位於新北市

    ○○區○○路2 段254 巷16弄17號2 樓居所內,扣得甲基安

    非他命1 包(驗餘淨重28.93公克)、分裝勺5 支、分裝袋1

    包、電子磅秤2 臺,與本案無關之FM2 藥丸3 顆、吸食器2

    組、玻璃球1 個等物,始悉上情。

四、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察

    署檢察官偵查起訴。

    理  由

壹、程序部分:

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定

    者外,不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文

    。惟因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,必須對於被告

    之犯罪事實負舉證之責,依法其有訊問被告、證人及鑑定人

    之權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察

    官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定

    ,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,乃於

    修正刑事訴訟法時,增列第159 條之1 第2 項規定:「被告

    以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情

    況者外,得為證據。」經查,證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙

    及陳盈宏於偵查中所為之陳述,均係被告以外之人於審判外

    之言詞陳述,惟從證人4 人陳述時之客觀情狀觀之,渠等於

    偵查中受訊問時均已具結擔保其證言之真實性,且證述內容

    均與本件犯罪事實有相當之關聯性,又查無證據足認證人4

    人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生,當事

    人及辯護人復未爭執證人4 人於偵查中所為言詞陳述之證據

    能力,揆諸同法第159 條之1 第2 項規定,證人4 人於偵查

    中所為之言詞陳述,自均有證據能力。

二、次按,被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條(即第

    159 條之1 至第159 條之4 )之規定,而經當事人於審判程

    序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之

    情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人

    於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形

    ,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。

    刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。

    此係因傳聞法則的重要理論依據,在於傳聞證據未經當事人

    之反對詰問予以核實,乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供

    述人之反對詰問權,於審判程序表明同意該等傳聞證據可作

    為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,

    此時,法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查,證人陳

    景鴻、吳進瑋、陳林謙及陳盈宏於警詢時所為之陳述,均係

    被告以外之人於審判外之言詞陳述,核其性質屬傳聞證據,

    惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力

    均未予爭執,且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議,本院

    審酌上開陳述作成時之一切情況,並無違法、不當或不宜作

    為證據之情事,且對於認定本件犯罪事實之存否有其必要性

    及關聯性,依刑事訴訟法第159 條之5 之規定,證人4 人於

    警詢時所為之言詞陳述,自亦均有證據能力。

三、復按,通訊監察錄音之譯文,僅屬依據監聽錄音結果予以翻

    譯之文字,固具文書證據之外觀,但實際上仍應認監聽所得

    之錄音帶或光碟,始屬調查犯罪所得之證物,此乃刑事訴訟

    法第165 條之1 第2 項所稱之證物,如其蒐證程序合法,並

    經合法調查,自具證據能力,故檢察官如提出通訊監察錄音

    之譯文為其證據方法,實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟,

    為調查犯罪所得之證物,法院本應依刑事訴訟法第165 條之

    1 所列之方法調查,以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察

    錄音之譯文相符,而監聽錄音製作之譯文,雖通常為偵查犯

    罪機關單方面製作,然若被告或訴訟關係人對其真實性並無

    爭執,經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見

    並為辯論者,程序自屬適法(最高法院97年度台上第5940號

    、95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨

    參照)。經查,執行機關即移送機關新北市政府警察局新莊

    分局針對0000000000、0000000000號行動電話門號進行通訊

    監察,係分別依原審法院於100 年1 月5 日、100 年2 月10

    日、100 年3 月9 日、100 年4 月7 日、100 年4 月14日、

    100 年4 月27日所核發之100 年聲監字第18號、100 年聲監

    字第126 號、100 年監續字第235 號、100 年聲監字227 號

    、100 年聲監續字第338 號、100 年聲監字第411 號、100

    年聲監字第481 號通訊監察書為之,通訊監察期間自100 年

    1 月5 日起至同年2 月3 日止、100 年2 月9 日起至同年4

    月8 日止、100 年4 月14日起至同年5 月1 日止、100 年3

    月10日起至同年5 月7 日止及自100 年4 月29日起至同年5

    月28日止,有上開通訊監察書7 份在卷可稽,合乎通訊保障

    及監察法所規範之法定要件,取證程序亦未見違法情事,又

    警方依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文譯文,經本院

    於審判期日提示後,當事人及辯護人對於譯文之真實性並無

    爭執,是各該通訊監察譯文自均有證據能力。

四、至本判決下列所引用認定犯罪事實之其他證據,並無證據證

    明係公務員違背法定程式所取得,且當事人於本院準備程式

    及審判期日時對於證據能力均未予爭執,迄至言詞辯論終結

    前亦未再聲明異議,本院審酌各該證據取得或作成時之一切

    情況,並無違法、不當或不宜作為證據之情事,依刑事訴訟

    法第158 條之4 反面解釋及同法第159 條之5 第1 項規定意

    旨,自均得作為證據。

貳、實體部分:

一、上揭犯罪事實,業據上訴人即被告陳明宏於警詢時、偵查中

    、原審及本院審理時均自白不諱,亦據證人陳景鴻、吳進瑋

    、陳林謙、陳盈宏於警詢時及偵查中證述明確,證述情節始

    終一致,且與被告自白內容互核相符,並有0000000000、00

    00000000號行動電話門號之通訊監察譯文、原審法院100 年

    聲監字第18、126 、227 、411 、481 號及100 年聲監續字

    第235 、338 號通訊監察書各1 份在卷可稽,再觀諸上開通

    訊監察譯文之記載,均係被告與證人陳景鴻、吳進緯、陳林

    謙、陳盈宏談論販賣毒品之事宜,足資佐證證人陳景鴻、吳

    進緯、陳林謙、陳盈宏所述歷次向被告購買毒品之情節均非

    無稽。又扣案之橘色圓形錠劑1 粒,經送鑑定後,認淨重0.

    3190公克,取樣0.0018公克,餘重0.3172公克,檢出含有MD

    MA成分之事實;扣案之白色晶體1 包,經送鑑定後,認驗前

    毛重29.97 公克(包裝塑膠袋重0.90公克),總淨重29.07

    公克,取0.14公克鑑定用罄,餘28.93 公克,純度99%,驗

    前純質淨重28.77 公克,檢出含甲基安非他命之事實,亦有

    交通部民用航空局航空醫務中心100 年5 月27日航藥鑑字第

    1003002 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局100 年5

    月30日刑鑑字第1000065079號鑑定書各1 紙附卷可參(見偵

    查卷第162 、197 頁),並有扣案之MDMA藥丸1 顆、甲基安

    非他命1 包、帳冊1 本、行動電話2 具(內含0000000000、

    0000000000號門號SIM 卡各1 張)、分裝勺5 支、分裝袋1

    包、電子磅秤3 臺等可資佐證。

二、復按甲基安非他命等毒品,本無一定之公定價格,是其各次

    買賣之價格,當亦各有差異,或隨供需雙方之資力、關係之

    深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需

    求程度,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估

    ,而為機動性之調整,是其價格標準,自非一成不變,且販

    賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式,

    亦有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,

    並無二致。再依一般民眾之普遍認知,毒品價格非低、取得

    不易,且毒品交易向為政府查禁森嚴,重罰不寬貸,衡諸常

    情,倘非有利可圖,殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之

    極大風險,無端親送至交易處所,或於自身住處附近交易毒

    品之理。經查,被告為智識正常之成年人,對於甲基安非他

    命價格昂貴,取得不易,毒品交易為政府檢警機關嚴予取締

    之犯罪,法律並就此懸有重典處罰,當知之甚稔,而被告與

    證人陳景鴻、吳進瑋、陳林謙、陳盈宏均僅屬一般交往,倘

    無從中賺取差價或投機貪圖小利,豈有甘冒重典,依購入價

    格轉售之理?而被告亦於原審準備程序時自承:伊每次買進

    毒品1 公克是2000元,賣出去是1 公克3000元等語(見原審

    卷第70頁),足見被告於如附表一所示之時、地販賣甲基安

    非他命時,主觀上均具有營利之意圖,灼然至明。

三、綜上所述,被告任意性之自白與事實相符,堪予採信。本案

    事證明確,被告犯行均堪認定,應依法論科。

四、按甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品,

    惟「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品,前經行政院

    衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、

    製造、販賣,而屬於藥事法第22條第1 款所規定之禁藥,嗣

    雖經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻

    醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管

    理,惟仍不失其為禁藥之性質,不得非法轉讓。次按藥事法

    第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑,得併科500 萬元

    以下罰金,較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以

    上、5 年以下有期徒刑得併科70萬元以下罰金為重。且藥事

    法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布,同月23日施行

    ,亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響

    精神物質與其製品,而藥事之管理,則非僅止於藥品之管理

    。毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品,因而毒品

    危害防制條例與藥事法二者,並無必然之特別法與普通法關

    係,故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第

    6 項之一定數量,經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第

    1 項之法定刑為重之情形外,因藥事法第83條第1 項為後法

    ,且為重法,應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之

    法理,優先適用藥事法處罰(最高法院98年度臺上字第5362

    號、第3490號判決意旨、本院暨所屬法院94年法律座談會刑

    事類提案第8 號結論參照)。其後,藥事法第83條雖又於95

    年5 月30日公佈修正,然此次修正內容僅係刪除常業犯之規

    定,就構成要件之內容及法定刑度均未修正,當不影響前述

    法條競合之適用結論。

五、核被告犯罪事實二(一)所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條

    第2 項之販賣第二級毒品罪(共9 罪);犯罪事實二(二)所為

    ,係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪;犯罪事實二(三)所

    為,係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品

    罪。被告販賣甲基安非他命前,持有甲基安非他命之低度行

    為,均為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告所犯上

    開11罪間,犯意各別,行為分殊,應予分論併罰。被告有上

    述事實欄一所載之科刑及執行紀錄,此觀本院被告前案紀錄

    表1 份附卷可明,其於受有期徒刑之執行完畢後,5 年以內

    故意再犯本件有期徒刑以上之11罪,俱為累犯,均應依刑法

    第47條第1 項規定,除無期徒刑不得加重外,加重其刑。

六、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪,供出毒品來源,因而查

    獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑;又犯毒品危害防制

    條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其

    刑,同條例第17條第1 項、第2 項定有明文。經查,本件被

    告於警詢時供出其甲基安非他命之來源為「蘇泰興」,並協

    同警方前往其位於新北市○○區○○路2 段254 巷16弄17號

    2 樓之居所查獲「蘇泰興」等情,此觀100 年5 月9 日警詢

    筆錄即明(見偵查卷第9 頁),且證人即承辦警員洪健誌亦

    於原審100 年10月18日審理時結證稱:「(問:你們當時是

    如何查獲蘇泰興?)當時以蘇泰興持有大量毒品而以現行犯

    逮捕之。」、「(問:如何發現蘇泰興持有大量毒品?)因

    為蘇泰興跟陳明宏住在同一個處所,陳明宏帶我們過去那個

    住所,所以才查獲蘇泰興。」、「(問:提示100 年度偵字

    第13133 號卷所附新北市警察局新莊分局調查報告書,這份

    報告書是否是你製作的?)是。內容都實在。」、「(問:

    對陳明宏為偵查時,是否已經對蘇泰興發動偵查的行為?)

    沒有。」、「(問:查獲蘇泰興之後,有無以涉嫌什麼犯罪

    移送檢察官?)我們以蘇泰興持有大量毒品及陳明宏的指證

    ,移送蘇泰興販毒品。」、「(問:當時在被告住處查獲蘇

    泰興有扣到大量毒品的時候,那時候是否已經足以懷疑蘇泰

    興有販賣毒品?為何?)是,因為一般人如果是單純施用不

    會持有這麼大量的毒品,且純度也是相當純。」、「(問:

    懷疑蘇泰興販賣毒品時,被告是否有跟你們講蘇泰興是他的

    上游?)我們懷疑的時候,還在搜索現場,只是我們小組在

    討論用什麼方法來突破,還沒有詢問被告。」、「(問:如

    果被告後來沒有跟你們講蘇泰興販賣毒品給他,足否仍曾移

    送蘇泰興販賣毒品?)不會,我們會移送蘇泰興意圖販賣毒

    品而持有。」、「(問:蘇泰興你們移送之後,是否還有參

    與,檢察官是否還有再請你們繼續偵辦?)有,檢察官有指

    示調閱相關通聯來過濾,目前還在查辦當中。」等語在卷(

    見原審卷第142 頁反面至第143 頁),並有新北市政府警察

    局新莊分局100 年5 月8 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄

    表1 份附卷可參,足見被告主動帶同警方至被告及蘇泰興住

    處,因而查獲蘇泰興持有大量之第一、二級毒品之事實,且

    被告於警詢及偵查中供出毒品來源之前,警方自始未對蘇泰

    興發動偵查行為,遑論有何確切證據,足以合理懷疑蘇泰興

    為被告所供販賣毒品來源之人,則因被告供其販賣之毒品係

    向蘇泰興購得之情,警方始以此等供述及搜索扣案之物品作

    為偵辦蘇泰興販賣毒品之依據。從而,被告就其所犯販賣第

    二級毒品之犯行,供出毒品來源,與警員因而破獲蘇泰興等

    其他正犯間,具有先後且相當的因果關係,而符合毒品危害

    防制條例第17條第1 項規定;又被告就如附表一編號一至九

    之犯行,於警詢時、偵查中及本院審理時均坦認不諱,自屬

    「偵查及審判中均自白」之情形,亦符合毒品危害防制條例

    第17條第2 項之規定;惟綜觀其犯罪情節、犯罪所生之危害

    及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀,本院

    認尚不足以免除其刑,自應依刑法第71條第1 項規定,先加

    後減,並依同條第2 項規定,先適用毒品危害防制條例第17

    條第2 項減輕其刑,再依同條例第17條第1 項遞減其刑。

七、撤銷改判部分(即被訴販賣甲基安非他命部分):

    原審就附表一所示販賣甲基安非他命部分,予以論罪科刑,

    固非無見,惟查,(1)按「有二種以上之減輕者,先依較少之

    數減輕之。」刑法第71條第2 項定有明文,毒品危害防制條

    例第17條第1 項規定為「減輕或免除其刑」,同條第2 項則

    規定為「減輕其刑」,依刑法第66條規定,上開條例第17條

    兩種減輕事由,自應先適用毒品危害防制條例第17條第2 項

    減輕其刑,再依同條例第17條第1 項遞減其刑,原判決先依

    毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑,再依同條例第17

    條第2 項遞減其刑,適用法則顯有違誤;(2)原判決主文及事

    實欄均記載扣案之甲基安非他命驗餘淨重28.03 公克(見原

    判決第1 頁第17行、第2 項倒數第2 行及附表二編號九),

    惟依卷附鑑定書所載扣案甲基安非他命驗餘淨重為28.93 公

    克;另原判決事實及理由中均記載扣案之行動電話號碼為00

    00000000號(見原判決第2 頁第9 行、倒數第6 行、第6 頁

    第10行及附表一編號七至九),惟主文欄卻記載為0000000

    000 (見原判決主文第6 行及附表二編號七至九),是原判

    決就此部分顯有主文、事實與理由矛盾之情形;(3)末按「無

    期徒刑不得加重」刑法第65條第1 項定有明文,原判決適用

    累犯規定,就販賣第二級毒品甲基安非他命部分予以加重其

    刑,但未說明無期徒刑不得加重,亦有未洽。被告上訴意旨

    略以:附表一編號7 至9 號三次販賣甲基安非他命犯行,是

    在同一天所為,應僅論以一罪云云,惟查,學理上所稱集合

    犯,係指行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地

    ,持續實行之複次行為,依社會通念,客觀上足認符合一個

    反覆、延續性之行為觀念者;又所謂接續犯,乃指行為人主

    觀上基於單一之犯意,著手實行單一行為,而該行為係在密

    切接近之時、地,分數個舉動以接續或反覆施行之行為,依

    一般社會通念,難以強行分開,在刑法評價上,該接續施行

    之數個舉動,可認為包括一罪而言。本件被告於附表一編號

    7 至9 三次販賣甲基安非他命行為,固係同一日所為,惟編

    號7 與編號8 販賣毒品之地點並不同,犯罪時間亦相距約一

    小時;編號8 與編號9 販賣毒品之地點雖相同,但兩次之犯

    罪時間已相隔約22小時之久,尚難認其前後三次販賣毒品行

    為,與前述集合犯或接續犯,須依社會通念,客觀上足認符

    合一個反覆、延續性之行為觀念之要件相符,是原判決論以

    數罪併罰,自無違誤,被告上訴雖無理由,惟原判決既有上

    述可議之處,自應由本院就被訴販賣第二級毒品及定執行刑

    部分均予以撤銷,爰審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條

    例之前科紀錄,素行不端,仍不知警惕,漠視法令之禁制而

    販賣甲基安非他命,對社會治安造成危害,兼衡其品行、智

    識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之

    犯罪後態度等一切情狀,量處如附表二編號一至九主文欄所

    示之刑,並與上訴駁回部分(詳後述)所處之刑,定其應執

    行之刑,以資懲儆。

八、末按,以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒

    品被查獲,其各次販賣毒品行為,固應併合處罰。惟該持有

    剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為

    所吸收,不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一

    次之販賣毒品罪宣告沒收銷毀,不得於各次販賣毒品罪均宣

    告沒收銷毀(最高法院97年度台上字第4068號、97年度台上

    字第3618號判決意旨參照)。次按,毒品危害防制條例第19

    條第1 項規定:犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條

    或第14條第1 項、第2 項之罪者,其供犯罪所用或因犯罪所

    得之財物,均沒收之,如全部或一部不能沒收時,追徵其價

    額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義,祇要是犯上開

    之罪,供犯罪所用或因犯罪所得之財物,且屬犯人所有者,

    即應依該規定沒收,並不以專供犯罪之用為限,亦不以沒收

    物業經扣案或尚未費失者為限(最高法院92年度台上字第20

    43號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照)

    又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定

    沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可

    ,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收

    之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以

    其財產抵償之」選項問題而「追徵其價額」或「以其財產

    抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財

    產與現行貨幣而言詳言之,本規定所稱「追徵其價額」者

    ,係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時,因

    其實際價值不確定,應追徵其價額,使其繳納與原物相當之

    價額,並無以其財產抵償之問題倘嗣後追徵其金錢價額,

    不得結果而須以其財產抵償者,要屬行政執行機關依強制執

    行之法律之執行問題,即無不能執行之情形,自毋庸諭知「

    或以其財產抵償之」如不能沒收之沒收標的為金錢時,因

    價值確定,判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可,不

    發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5 次刑事庭會議決

    議(二)參照)。復按,販賣毒品所得之金錢,如能認定確係販

    賣毒品所得之款項,均應宣告沒收,不以當場搜獲扣押者為

    限,亦不問其中何部分屬於成本,何部分屬於利潤(最高法

    院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨

    參照)。查,本件扣案之甲基安非他命1 包(驗餘淨重28.9

    3 公克)為本案查獲之第二級毒品,係被告販賣第二級毒品

    後所剩餘,自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定

    ,於附表一編號九所示之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告

    沒收銷燬(因鑑定所需而取樣耗用之部分,既已滅失,自毋

    庸為沒收銷燬之諭知);扣案用以盛裝上開甲基安非他命之

    包裝袋1 只,於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重,足證

    可與甲基安非他命析離,且係用於包裹毒品,防其裸露、潮

    濕,便於轉讓與販賣,與電子磅秤3 臺、帳冊1 本、分裝勺

    5 支及分裝袋1 包,均係被告所有供犯本案販賣第二級毒品

    罪所用之物;另扣案之行動電話1 具(內含0000000000號門

    號之SIM 卡1 張)係被告所有、供作聯絡販賣附表一編號一

    至六之第二級毒品罪所用之物;另扣案之行動電話1 具(內

    含0000000000號門號之SIM 卡1 張)係被告所有、供作聯絡

    販賣附表一編號七至九販賣第二級毒品罪所用之物;上開包

    裝袋、電子磅秤、帳冊、分裝勺、分裝袋、行動電話,爰依

    毒品危害防制條例第19條第1 項規定,於各該販賣第二級毒

    品罪之主文項下均宣告沒收。又查,被告販賣第二級毒品所

    得之財物,雖未扣案,但無證據證明已不存在,仍應依毒品

    危害防制條第19條第1 項規定,於附表一編號一、二、三、

    五、六所示被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收,如

    全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。至吳進瑋(如附

    表一編號四所示)及陳盈宏(如附表一編號七至九所示)既

    尚未支付購買甲基安非他命之價金,此部分被告當無販賣第

    二級毒品之所得可言,自毋庸予以宣告沒收,附此敘明。另

    扣案之FM2 藥丸3 顆、吸食器2 組、玻璃球1 顆及現金6000

    元依檢察官所指之證據方法,均難認定與本案販賣、轉讓、

    持有第二級毒品犯行有涉,自無從在本案有罪判決之主刑下

    宣告沒收(最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照)

    。至扣案之海洛因1 包係被告另涉施用毒品案件之重要證物

    ,自不得於本案有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬或沒收(最

    高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照),附此敘明。

九、上訴駁回部分(即轉讓禁藥及持有MDMA部分)

    原審經詳細審理後,本於同上理由,適用藥事法第83條第1

    項、毒品危害防制條例第11條第2 項、刑法第11條、第47條

    第1 項等規定,並審酌被告曾有多次違反毒品危害防制條例

    之前科紀錄,素行不端,仍不知警惕,漠視法令之禁制而轉

    讓甲基安非他命,並持有第二級毒品MDMA,對社會治安造成

    潛在之危險,兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動

    機、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀,各量

    處如附表二編號十、十一所示之刑;另說明MDMA藥丸1 顆,

    為本案查獲被告持有之第二級毒品,自應依毒品危害防制條

    例第18條第1 項前段規定,宣告沒收銷燬(因鑑定所需而取

    樣耗用之部分,既已滅失,自毋庸為沒收銷燬之諭知)。核

    其認事用法,均無違誤,量刑亦屬妥適,應予維持;被告上

    訴徒以原審量刑過重,指摘原判決此部分不當,為無理由,

    應予以駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第

364 條、第299 條第1 項前段,毒品危害防制條例第4 條第2項

、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項,

刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款,判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中    華    民    國   101    年    5     月    8     日

                  刑事第一庭審判長法  官  葉騰瑞

                                  法  官  莊明彰

                                  法  官  彭政章

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                  書記官  謝文傑

中    華    民    國   101    年    5     月    8     日

附錄本案論罪科刑法條全文:

毒品危害防制條例第4 條

製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒

刑者,得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7 年以上有期徒

刑,得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處5 年以上有期徒刑,得併科

新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處3 年以上10年以下有期徒刑

,得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1 年以上7

年以下有期徒刑,得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者,處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元

以下罰金。

持有第二級毒品者,處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元

以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處1 年以上7 年以下有

期徒刑,得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6 月以上5 年以下

有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處3 年以下有期徒刑

,得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處1 年以下有期徒刑

,得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處1 年以下

有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者,處7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣

5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪,因而致人於死者,處7 年以上有期徒刑,致重傷者

,處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者,處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣

30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。

附表一:

┌──┬──────┬───────┬───────┬────────────┬───┬───┐

│編號│    時間    │     地點     │購毒者      │        事實經過        │所得財│ 備註 │

│    │            │              │毒品種類及金│                        │物(新│      │

│    │            │              │  額(新臺幣)│                        │臺幣)│      │

├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤

│一  │100 年1 月8 │新北市泰山區泰│陳景鴻      │陳景鴻以0000000000號行動│1000元│如起訴│

│    │日19時38分許│林路與明志路口│0.34公克,價│電話門號聯絡被告之092840│      │書附表│

│    │(原判決誤載│之「麥當勞」。│  值1000元之甲│3884號門號後,於左開時、│      │一編號│

│    │為99年1 月8 │              │  基安非他命  │地交易甲基安非他命。    │      │1 所示│

│    │日)        │              │              │                        │      │      │

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│二  │100 年3 月6 │新北市泰山區明│陳景鴻      │陳景鴻以0000000000號行動│1000元│如起訴│

│    │日1 時許    │志路上泰山高中│0.34公克,價│電話門號聯絡被告之092840│      │書附表│

│    │            │對面之「全國電│  值1000元之甲│3884號門號後,於左開時、│      │一編號│

│    │            │子」前。      │  基安非他命  │地交易甲基安非他命。    │      │2 所示│

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│三  │100 年1 月6 │新北市泰山區泰│吳進瑋      │吳進瑋以0000000000號行動│2000元│如起訴│

│    │日16時20分許│林路與明志路口│重量不詳,價│電話門號聯絡被告之092840│      │書附表│

│    │            │之「麥當勞」附│  值共2000元之│3884號門號後,於左開時、│      │二編號│

│    │            │近。          │  甲基安非他命│地交易甲基安非他命。    │      │1 所示│

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│四  │100 年1 月8 │新北市泰山區泰│吳進瑋      │吳進瑋以0000000000號行動│吳進瑋│如起訴│

│    │日4 時許    │林路與明志路口│0.5 公克,價│電話門號聯絡被告之092840│未給付│書附表│

│    │            │之「麥當勞」附│  值1500元之甲│3884號門號後,於左開時、│價金  │二編號│

│    │            │近。          │  基安非他命  │地交易甲基安非他命。    │      │2 所示│

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│五  │100 年1 月16│新北市泰山區明│陳林謙      │陳林謙以0000000000號行動│3500元│如起訴│

│    │日19時許    │志路(起訴書附│1 公克,價值│電話門號聯絡被告之092840│      │書附表│

│    │            │表三編號一誤載│  共3500元之甲│3884號門號後,於左開時、│      │三編號│

│    │            │為「臺麗街」)│  基安非他命  │地交易甲基安非他命。    │      │1 所示│

│    │            │上小北百貨對面│              │                        │      │      │

│    │            │之「OK便利商店│              │                        │      │      │

│    │            │」            │              │                        │      │      │

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│六  │100 年3 月14│新北市泰山區明│陳林謙      │陳林謙以0000000000號行動│2000元│如起訴│

│    │日14時許    │志路上小北百貨│0.5 克,價值│電話門號聯絡被告之092840│      │書附表│

│    │            │對面之「OK便利│  共2000元(起│3884號門號後,於左開時、│      │三編號│

│    │            │商店」        │  訴書附表三編│地交易甲基安非他命。    │      │2 所示│

│    │            │              │  號二誤載為「│                        │      │      │

│    │            │              │  數量不詳,價│                        │      │      │

│    │            │              │  值共1000元」│                        │      │      │

│    │            │              │  )之甲基安非│                        │      │      │

│    │            │              │  他命        │                        │      │      │

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│七  │100 年4 月24│新北市泰山區中│陳盈宏      │陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│

│    │日1 時2 分許│正路與明志路交│1 公克,價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表│

│    │            │叉口之某加油站│  3000元之甲基│4247號門號後,於左開時、│價金  │四編號│

│    │            │              │  安非他命    │地交易甲基安非他命。    │      │1 所示│

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│八  │100 年4 月24│新北市泰山區明│陳盈宏      │陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│

│    │日1 時56分許│志路之「小北百│1 公克,價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表│

│    │            │貨」前        │  3000元之甲基│4247號門號後,於左開時、│價金  │四編號│

│    │            │              │  安非他命    │地交易甲基安非他命。    │      │2 所示│

├──┼──────┼───────┼───────┼────────────┼───┼───┤

│九  │100 年4 月24│新北市泰山區明│陳盈宏      │陳盈宏以0000000000號行動│陳盈宏│如起訴│

│    │日(起訴書附│志路之「小北百│4 公克,價值│電話門號聯絡被告之097653│未給付│書附表│

│    │表四編號3 誤│貨」前        │  1 萬2000元之│4247號門號後,於左開時、│價金  │四編號│

│    │載為「4 月25│              │  甲基安非他命│地交易甲基安非他命。    │      │3 所示│

│    │日」)23時51│              │              │                        │      │      │

│    │分許        │              │              │                        │      │      │

└──┴──────┴───────┴───────┴────────────┴───┴───┘

附表二:

┌──┬─────┬─────────────────────┐

│編號│ 犯罪事實 │                主  文                    │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 一 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑年│

│    │號一所示  │。扣案之行動電話壹具(內含00000000│

│    │          │八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分裝袋│

│    │          │壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收,未扣│

│    │          │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或│

│    │          │一部不能沒收時,以其財產抵償之。          │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 二 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑年│

│    │號二所示  │。扣案之行動電話壹具(內含00000000│

│    │          │八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分裝袋│

│    │          │壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收,未扣│

│    │          │案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收,如全部或│

│    │          │一部不能沒收時,以其財產抵償之。          │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 三 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑年│

│    │號三所示  │肆月。扣案之行動電話壹具(內含○九二八四○│

│    │          │三八八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分│

│    │          │裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收,│

│    │          │未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收,如全│

│    │          │部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 四 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年│

│    │號四所示  │捌月。扣案之行動電話壹具(內含○九二八四○│

│    │          │三八八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分│

│    │          │裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收。│

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 五 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑年│

│    │號五所示  │拾月。扣案之行動電話壹具(內含○九二八四○│

│    │          │三八八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分│

│    │          │裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收,│

│    │          │未扣案之販賣毒品所得新臺幣仟伍佰元沒收,│

│    │          │如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。  │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 六 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑年│

│    │號六所示  │肆月。扣案之行動電話壹具(內含○九二八四○│

│    │          │三八八四號門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分│

│    │          │裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收,│

│    │          │未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收,如全│

│    │          │部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。      │

├──┼─────┼─────────────────────┤

│ 七 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年│

│    │號七所示  │捌月。扣案之行動電話壹具(內含0000000000號│

│    │          │門號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分裝袋壹包、│

│    │          │電子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收。          │

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│ 八 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年│

│    │號八所示  │捌月。扣案行動電話壹具(內含0000000000號門│

│    │          │號SIM卡壹張)、帳冊壹本、分裝袋壹包、電│

│    │          │子磅秤臺及分裝勺伍支均沒收。            │

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│ 九 │如附表一編│陳明宏販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑貳年│

│    │號九所示  │捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包(驗│

│    │          │餘淨重貳拾捌點玖公克)沒收銷燬,盛裝上開│

│    │          │第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只、行動電│

│    │          │話壹具(內含0000000000號門號SIM卡壹張)│

│    │          │、帳冊壹本、分裝袋壹包、電子磅秤臺及分裝│

│    │          │勺伍支均沒收。                            │

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│ 十 │如犯罪事實│陳明宏犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪│

│    │二(二)所示  │,累犯,處有期徒刑玖月。                  │

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│十一│如犯罪事實│陳明宏持有第二級毒品,累犯,處有期徒刑肆月│

│    │二(三)所示  │。扣案之第二級毒品MDMA(驗餘淨重零點壹柒│

│    │          │貳公克)沒收銷燬。                        │

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