法院闡明義務

審判期日前未踐行罪名變更之程序,並說明其理由,不僅訴訟程序於法不合,且有判決不適用法則及理由不備之違誤

張貼者:2012年12月1日 上午1:29wu huang ching

最高法院刑事判決      一○一年度台上字第四三二六號

上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 

被   告 王完成

上列上訴人因被告傷害致重傷案件,不服台灣高等法院台南分院

中華民國一0一年一月十八日第二審判決(一00年度上訴字第

九七二號,起訴案號:台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字

第四0四七號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於傷害陳慶宗部分撤銷,發回台灣高等法院台南分院。

    理  由

本件原判決認定被告王完成有其事實欄一所載傷害陳慶宗之犯行

,因而撤銷第一審關於被告傷害致重傷部分之科刑判決,改判論

處被告傷害人之身體罪刑,固非無見。

惟查:(一)本件檢察官就被告傷害被害人陳慶宗部分,係以刑法第

二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪起訴。原判決就被告此

部分所為,論以刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。是原

判決對於此部分既因減縮審判範圍而有變更起訴罪名而改依其他

罪名判決之情形,自應依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定,

於審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名變更之程序,並說明其理

由,方屬適法。乃原審受命法官於準備程序及審判長於審理程序

中均僅告知「詳如起訴書及原審判決書所載,被告王完成係犯刑

法第二百七十七條第二項後段之傷害致重傷罪嫌(陳慶宗部分)

、刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌(周春鳳部分)」(見

原審卷第七十六頁正面、第一二一頁背面),顯未依上述規定於

審判期日前踐行告知犯罪嫌疑及罪名變更之程序,及未說明其理

由,不僅所踐行之訴訟程序於法不合,且有判決不適用法則及理

由不備之違誤。(二)證據力之強弱,法院固有自由判斷之權,惟判

斷證據力如與經驗法則有違,即屬判決適用法則不當。而經驗法

則,乃客觀存在之法則,非主觀之推測。又刑法第十條第四項第

六款之重傷,係指受傷之結果於人之身體或健康有重大影響,且

不能治療或難於治療者而言。原判決認定被害人之左腦左側顳葉

顱內出血,經開顱手術後仍有「輕度失智症」之普通傷害;係採

用中國北港附設醫院之被害人病歷、診斷證明書、函文及證人莊

皓宇醫師之證言,並說明「輕度失智症」之患者,固然有中度

憶力減退、時間關聯性困難、問題分析類似性差異性困難等各項

能力之減損,但基本上仍可自我照料,僅須旁人督促或提醒即可

,顯仍能自行應付日常生活所需;且徵之被害人於民國一00年

七月二十六日於第一審中就案發過程之作證,仍能就遭被告毆打

頭部、案發當時所在位置、何人開門、證人陳梓芹為何召回周春

鳳等過程;暨其年籍、住處、家人姓名、小孩就學情形、平日抽

菸品牌、價錢、有無喝酒習慣等細節正常應答,乃認被害人之「

輕度失智症」傷害,雖屬難治,然就其日常生活應對無重大困難

,於身體或健康無重大影響(見原判決第十三至十五頁)。然

稽之中國北港附設醫院針對被害人「輕度失智症」嚴重度所施以

之「臨床失智評分量表」載稱:(一)記憶力:「中度記憶力減退;

對最近的事尤其不容易記得;會影響日常生活。(二)定向感:涉及

有時間關聯性時,有中度困難;在某些場合可能仍有地理定向力

的障礙。(三)社區活動能力:雖然還能從事某些活動,但無法單獨

參與。(四)家居嗜好項目:居家生活出現輕度障礙,較困難之家事

已經不做,比較複雜之嗜好及興趣都已放棄。(五)自我照料項目:

須旁人督促或提醒」(見原判決第十四頁倒數第八行至第十五頁

第四行)及證人莊皓宇醫師證稱:「...陳慶宗因為顱內出血

有遺存之左側顳葉功能缺損,器質性語言失智症、器質性人格障

礙,係因陳慶宗本身腦出血有開刀,腦部結構變化過始會定義成

器質性...;被告陳慶宗在神經內科測ADLS檢查,即日常生活

活動的評估狀態,測試時釋迦說成蒜頭,浴巾說成被子,失讀症

,不識字,本來會唱歌現在不會,記憶力減退,忘記電話號碼,

人格有變化等..經由電腦斷層後,在左邊額葉底部,顳葉的位

置有大腦的缺損,目前醫學技術回復比較困難,腦部缺損成年人

要完全恢復是比較差的,依照這樣的情形下,陳慶宗對於一般事

理的感受力,理論上會降低等情而論,陳慶宗因左邊額葉底部,

顳葉的位置有大腦的缺損,不但對於較重要之家事已經不能做,

且須旁人督促或提醒,始能照料自己,致無法單獨參與社區活動

之情況,且其情況只會越來越嚴重,不會減輕」(見原判決第十

一至十二頁)。倘可採,被害人顳葉的位置大腦缺損所造成之

「輕度失智症」依目前醫學技術回復困難,記憶力減退致對最近

的事不易記得,涉及時間關聯性時,有中度困難,某些場合有地

理定向力障礙,無法單獨參與某些社區活動,不能做較困難家事

,已放棄較複雜之嗜好及興趣,自我照料上須旁人督促或提醒等

結果,且情況只會越來越嚴重,不會減輕。依此狀況,能否謂被

害人可自我照料、能自行應付日常生活所需,而於其身體或健康

仍無重大影響?被害人記憶力之減退係對「最近之事」不易記得

,能否以陳慶宗在第一審一00年七月二十六日之作證陳述一年

前(九十九年七月二十七日)之被害情節及屬其個人或親人之基

本生活資料、習性之記憶無礙,而判斷其腦部記憶功能之受損影

響未重大?原審未就被害人記憶力、定向感、活動、應對等受腦

部控制之生活上反應能力,詳加審酌判斷,逕以前揭第一審筆錄

之記載為有利被告之判斷,是否客觀妥適?均非無疑,事涉被告

所犯罪名,仍應詳加調查說明,以期適法。以上或為上訴意旨所

指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回之

原因。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判

決如主文。

中    華    民    國  一○一  年    八    月  二十一  日

                      最高法院刑事第五庭

                          審判長法官  石  木  欽  

                                法官  段  景  榕  

                                法官  周  煙  平  

                                法官  陳  東  誥  

                                法官  洪  兆  隆  

本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官  

中    華    民    國  一○一  年    八    月  二十九  日

法院應為必要之闡明,使被告如何為認罪之陳述翔實記載於筆錄,就所附加之抗辯事由,亦應為必要之調查及論敘,必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之要件時,始得作為證據

張貼者:2012年5月1日 下午12:13wu huang ching   [ 已更新 2012年5月1日 下午12:47 ]

最高法院刑事判決      九十七年度台上字第二四六○號

上 訴 人 甲○○

      乙○○

      丙○○

      戊○○

上 列三 人

共   同

選任辯護人 吳玲華律師

      林士祺律師

上 訴 人 己○○

      丁○○

上列上訴人等因常業詐欺案件,不服台灣高等法院中華民國九十

六年八月二十八日第二審更審判決(九十六年度上更(一)字 第

三七一號,起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字

第一七一六七號,九十三年度偵字第四二九二、七六三○號),

提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於丁○○部分撤銷,發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

    理  由

壹、撤銷發回(即丁○○)部分:

本件原判決認定上訴人丁○○有其事實欄所載之犯行,因而撤銷

第一審關於上訴人部分科刑之判決,改判仍論處上訴人以共同犯

以詐欺取財罪為常業罪刑,固非無見。

惟查:(一)、被告於法院訊問時,就被訴事實為認(有)罪之

陳述,除關乎開啟簡式審判或協商程序之處理事項,並涉及實體

法上被告是否對於全部犯罪構成要件事實之承認,以及所附加抗

辯事由之調查,故其認罪之內容必須具體而明確,以杜爭議。

被告就被訴事實僅為概括或籠統式地答稱:「我承認犯罪」、「

我認罪」等語,法院仍應為必要之闡明,使之明確,並將被告如

何為認罪之陳述翔實記載於筆錄,就所附加之抗辯事由,亦應為

必要之調查及論敘,必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之

要件時,始得作為證據。本件檢察官起訴書犯罪事實係記載:上

訴人丁○○與其他同夥正犯以「○○五金建材有限公司」(下稱

○○公司)、「○○五金材料有限公司」(下稱○○公司)名義

作為其等虛偽期貨交易以詐騙員工投資款,並以之為常業等情。

就此被訴事實,上訴人於原審訊問時固據陳稱:「我認罪」等語

(見原審卷第一四二頁)。然依其所提之書狀,則執其係於民國

九十二年九月初始透過報紙徵人啟事進入○○公司,該公司如原

判決附表(下稱附表)編號一、七、八、九之被害人庚○○、胡

○○、王○○、陳○○等人早於九十二年五至七月間即已被詐騙

,否認有參與○○公司部分之詐欺犯行,並舉上開被害人之證詞

為其利己之證據置辯(見原審卷第一五二、一五三頁)。如若所

供上情無訛,則上訴人前揭所為認罪之陳述,是否包括○○公司

部分即非無疑。原審對於上訴人是否自始即參與犯罪?倘為否定

,其如何應就參與前之部分亦同負刑責?並未調查審認,及為必

要之說明,逕謂上訴人於原審已為認罪之陳述,遽行判決,尚嫌

速斷,自難昭折服。(二)、科刑之判決書,應於理由內記載科

刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形,為

刑事訴訟法第三百十條第三款所明定,此項規定,依同法第三百

六十四條,又為第二審所準用。而刑法第五十七條第十款所稱犯

罪後之態度,即包括犯罪行為人犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀

,或賠償損害等情形。本件上訴人於原審審理前之九十四年十月

四日、九十五年四月十九日及審理中之九十六年五月十六日已就

民事損害賠償事件與被害人壬○○、癸○○、辛○○達成和解,

並賠償其等部分損害,有和解筆錄各一份在卷可稽(見上訴卷第

一六二頁、原審卷第一五七、一五八頁)。原判決對此科刑時應

予斟酌之事項,於判決理由內僅就其他正犯己○○、乙○○、戊

○○、丙○○部分,依上開規定載明審酌之情形(見原判決第一

六頁),而於上訴人部分則付諸闕如,自欠平允,併有判決理由

不備之違誤。上訴意旨執以指摘,為有理由,應認原判決關於丁

○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回(即甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○)

部分:

按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決

違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,

或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之

違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予

以駁回。本件原審經審理結果,認為上訴人甲○○、乙○○、丙

○○、戊○○、己○○所犯以○○公司與○○公司名義從事虛偽

期貨交易以詐騙員工之投資款,並以之為常業之犯行明確,因而

撤銷第一審該部分科刑之判決,經比較刑法之新舊規定後,改判

仍論處上訴人等以共同犯以詐欺取財罪為常業罪刑,已詳敘其調

查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明上

訴人等應成立常業犯罪之論據;復敘明依甲○○所供,其於九十

二年十一月六日被查獲本件犯行後,原已無再犯罪之意思,嗣因

受人情壓力,始另行起意再犯○○金屬企業有限公司(下稱○○

公司)期貨詐欺一案(下稱後案),且兩案犯罪時間,間隔至少

七個月以上,自無裁判上或實質上一罪關係,檢察官移送併辦之

後案應予退回等旨。從形式上觀察,尚無足以影響判決結果之違

背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱:甲○○於第一審即坦

承犯罪,並供出其他正犯,第一審判處有期徒刑一年二月,原判

決卻改判有期徒刑四年;又檢察官移送原審併案審理之後案,與

本件有裁判上一罪關係,原判決認無從併辦。均有未合。乙○○

、丙○○、戊○○上訴意旨略稱:原判決認定戊○○與丁○○在

本案均擔任專員之角色,但戊○○坦承犯罪,並與部分被害人和

解,犯後態度良好;而丁○○之辯護人則飾詞圖辯,否認犯行,

並未賠償被害人分文,卻等同量處有期徒刑二年,有違比例原則

;又原判決於量刑時未審酌乙○○、丙○○、戊○○均坦認犯罪

,與被害人和解等有利之事由,有判決不附理由之違法。己○○

上訴意旨略稱:己○○僅參與○○公司詐欺一案,所參與者僅為

同一日如附表編號二、四、五等行為,原判決論以常業犯,即失

所據;量刑亦較之於參與○○公司與○○公司二案詐欺之同案被

告王文怡、張培芬為重,與比例原則不符等語。惟按:刑之量定

,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權。量刑輕重,

本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人

之責任為基礎,並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀,在法定刑

度內,酌量科刑,孰輕誰重原無絕對客觀之標準,如無偏執一端

,致明顯失出失入情形,即不得遽指為違法。又刑法上之共同正

犯,應就全部犯罪結果負其責任,係基於共同犯罪行為,應由正

犯各負全部責任之理論,然於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所

列各款情狀,分別情節,為各被告量刑輕重之標準,並非必須或

不得科以同一之刑。原判決關於上訴人等之科刑部分,業於理由

內說明係審酌甲○○擔任本件詐欺集團之現場負責人,決定錄用

各被害人,其參與詐欺犯行之層級及涉案程度甚深,於本案偵、

審期間,重施故技,復為後案之犯行,足徵毫無悛悔之意;戊○

○、己○○均擔任專員職務,實際參與佯裝新進人員,鼓吹被害

人投資,利用被害人單純謀職及投資心理行騙,手段惡劣;且戊

○○直接參與實行詐騙之被害人庚○○、王○○受騙金額甚鉅(

依序為新台幣四百四十六萬元、一百八十六萬元),影響被害人

財產及生活狀況嚴重;並審認上訴人等不思以正當途徑謀取金錢

,任意詐騙他人積存多年之血汗錢而坐享其成,嚴重敗壞社會治

安及風氣,惡性非輕,均不宜輕縱;兼衡己○○僅參與○○公司

詐騙部分,尚未領到薪資,且與乙○○、戊○○、丙○○已分別

賠償被害人或已賠償被害人一部分損害,達成和解,及其等在詐

欺行為中所扮演之角色、分擔之任務、工作等犯罪情節,以及其

等之素行、所生危害等一切情狀,併斟酌檢察官上訴意旨所指第

一審之量刑過輕為有理由等情由,分別量處甲○○有期徒刑四年

,乙○○、丙○○各處有期徒刑二年六月,戊○○、己○○分別

判處有期徒刑二年、一年八月。顯已依其等行為責任為基礎,斟

酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定,復未逾越法定刑

度,尤無共同正犯間之量刑輕重相差懸殊,有悖公平原則,或判

決理由不備之違法情形。上訴人等泛以自己之說詞,指摘原判決

量刑失衡,有違比例原則云云,並非適法之第三審上訴理由。而

其餘上訴意旨,則係就原判決已說明論斷之事項,任意指摘,且

仍為單純事實之爭執,不能認已合乎第三審上訴理由之形式要件

。其等上訴違背法律上之程式,俱應予駁回。至台灣台北地方法

院檢察署檢察官移送本院併案審理之九十六年度偵字第一九一九

六號甲○○詐欺案件全卷,應予退回,附此敘明。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第

三百九十五條前段,判決如主文。

中  華  民  國 九十七 年  六  月  五  日

                      最高法院刑事第十庭

                          審判長法官  邵 燕 玲

                                法官  李 伯 道

                                法官  孫 增 同

                                法官  吳   燦

                                法官  李 英 勇

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中  華  民  國 九十七 年  六  月  九  日


同旨:97年台上字第 210 號

法院有闡明告知基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明 及辯解(辯護)權之義務

張貼者:2012年5月1日 下午12:03wu huang ching

最高法院刑事判決            九十七年度台上字第六七二五號

上  訴  人  陳○柔(原名甲○○)

選任辯護人  林道啟  律師

上列上訴人因偽造有價證券案件,不服台灣高等法院台中分院中

華民國九十五年三月二日第二審判決(九十四年度上訴字第二三

四○號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第

八七一五號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台中分院。

    理  由

本件原判決認定上訴人陳○柔(原名甲○○,民國九十六年三月

二十九日更名)與張○敏(所犯偽造有價證券罪,業經法院判處

有期徒刑一年八月,緩刑四年確定)有借貸關係,張○敏因經濟

狀況不佳,陸續透過上訴人向他人借款以支應信用卡消費款等債

務,上訴人乃要求其提供支票為借款擔保,張○敏遂於九十二年

初,在台中市○區○村路○段六六五號上訴人住處,將其竊得並

偽造其父乙○○名義簽發之台中區中小企業銀行國光分行、六九

八─五帳號、支票號碼GKQA─0000000號、發票日九

十二年三(原判決誤載為「八」)月三十一日、面額新台幣七萬

元之支票一紙(下稱系爭支票)及其他支票四紙,作為借款擔保

。嗣於九十三年三月間某日,上訴人明知張○敏所交付之系爭支

票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之藍色

筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票人簽

章,係屬變造支票,竟基於行使變造有價證券之犯意,於同年月

中旬,委託不知情之洪○惠代為提示兌領。洪○惠乃於同年月三

十一日,利用其先生李○智設於銀行帳戶,持以行使提示兌領,

嗣因系爭支票業經乙○○於九十二年九月四日辦理掛失止付,而

遭退票等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決,改判仍論處上訴

人行使變造之有價證券罪刑。固非無見。

惟查:、被告並無自證犯罪及自證無罪之義務,是其否認犯罪

所持之辯詞,縱無可取,仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

又行使偽造、變造有價證券罪,須以明知有價證券係偽造、變造

而故意行使為構成要件之一。而明知偽造、變造有價證券之事實

,應依證據認定之,自不能以推測或擬制之方法,以為科刑判決

之基礎。本件上訴人自始至終均否認明知其持有之系爭支票係他

人變造之支票,而原判決對於上訴人如何明知張○敏所交付之系

爭支票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之

藍色筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票

人簽章,係屬變造支票一節,並未詳細說明其認定之證據。僅以

上訴人於第一審之辯解,啟人疑竇,相較於張○敏之證述情節,

雖有不合理之處,然較之上訴人全然悖於常情且前後不一之供述

,顯然張○敏所證較為可信。從而,依據張○敏之證述,系爭支

票應係長時間處於上訴人持有中,則上訴人對於持有之系爭支票

經過變造「發票日期」之事實,應知之甚詳等語(見原判決第四

頁第十八至二十四行)為其論據。亦即祇以上訴人長時間持有系

爭支票,作為認定上訴人明知系爭支票係他人變造之有價證券之

理由。然持有支票之客觀事實,並不當然足以證明上訴人主觀上

是否明知系爭支票係他人變造之支票,原判決顯係以上訴人所辯

不足採信,遽行推認其「明知」所持用之系爭支票,係屬他人變

造之支票,自有違證據法則。、當事人聲請調查之證據,如與

本案之待證事實無關緊要者,事實審法院固可以裁定駁回,毋庸

為無益之調查。若於事實確有重要關係,而又非不易調查或不能

調查者,則為明瞭案情起見,自應盡職權能事踐行調查之程序,

否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於

原審具狀聲請傳喚洪○惠以證明九十三年三月中旬,張○敏將系

爭支票交給上訴人後,上訴人立即轉交洪○惠,委由洪○惠代為

提示等情(見原審卷第四十八頁、第七十一頁反面)。如果洪○

惠得以證實此一事實,足以否定張○敏上開所謂系爭支票長時間

由上訴人持有之證述,即推翻上訴人長時間持有系爭支票之事實

,此攸關上訴人有無明知為他人變造之支票仍予行使之事實認定

,自有詳加調查、釐清之必要。乃原審未遑為該調查,遽認洪○

惠僅係聽聞自上訴人之陳述,要不足以證明上開事實,而認無調

查之必要,其證據調查職責自嫌未盡。、實質上或裁判上一罪

,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑事訴訟法第二百六十七條

規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不可分原則,對於未

經起訴之其餘事實,應合一審判,此為犯罪事實之一部擴張;同

理,檢察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能證

明犯罪或行為不罰時,僅於判決理由說明不另為無罪之諭知,毋

庸於主文為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第

三百條規定,有罪判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引

應適用之法條者,係指法院在事實同一之範圍內,不變更起訴之

犯罪事實,亦即在不擴張及減縮原訴之原則下,於不妨害基本社

會事實同一之範圍內,始得自由認定事實,適用法律,三者不得

混為一談。易言之,檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙

犯罪事實,經法院審理結果,倘認為甲事實不能證明其犯罪,但

係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時,關於甲事實部

分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說明不另為無罪之諭知;關於

丙事實部分,則為犯罪事實之擴張,依審判不可分原則,應合一

審判,不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實,係

指:上訴人發現支票已逾提示期限,竟意圖供行使之用,而基於

變造有價證券之犯意,於不詳時間,將上開支票原發票日「九十

二年三月三十一日」,變造為「九十三年三月三十一日」,而變

造有價證券,並於九十三年三月中旬某日,將該支票交予不知情

之洪○惠行使,依刑法第二百零一條第一項之意圖供行使之用而

變造有價證券罪嫌,提起公訴,並謂行使之低度行為,為變造之

高度行為所吸收(見第一審卷第四頁第一至四行)。原審經審理

結果,認定上訴人僅有行使變造有價證券之犯行,而無變造有價

證券,依刑法第二百零一條第二項論處罪刑。如果無訛,於此情

形,關於無變造有價證券部分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說

明不另為無罪之諭知。乃原判決於減縮犯罪事實後,仍依刑事訴

訟法第三百條規定,變更檢察官所引應適用之法條予以判決(見

原判決第六頁第二至三行),自有適用法則不當之違誤。、刑

事審判採控訴原則,案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求,法院

始有審判之職權。所謂訴訟上之請求,應依刑事訴訟法規定之程

式為之,如僅以行政公文函請併辦,尚不得認為有訴之存在。檢

察官就上訴人涉犯原判決理由三所載之刑法第三百三十九條詐欺

取財罪嫌部分,係以行政公文函請原審併入繫屬中之本件論罪科

刑部分之行使變造有價證券案件予以審判,該項請求併辦之公函

,非屬訴訟上之請求,並無訴之存在,原審既認此部分之犯罪不

能證明,即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係,本

不應從實體上予以審判,而原判決竟於理由欄三、、載稱檢

察官請求併辦部分,不另為無罪之諭知(見原判決第八頁第二十

五行至第九頁第三行),就此部分為實體上之判決,自有未受請

求之事項予以判決之違法。、刑事訴訟法為保障被告之防禦權

,尊重其陳述之自由,包括消極不陳述與積極陳述之自由,前者

賦予保持緘默之權,後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之

權。此外,被告尚得行使辯明權,以辯明犯罪嫌疑,並就辯明事

項之始末連續陳述;於審判期日調查證據完畢後,更得就事實及

法律辯論之(第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條

第一項參照)。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明

及辯解(辯護)權,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,法

院復有闡明告知之義務。則科刑判決時,對刑之量定,固應以被

告之責任為基礎,本於比例、平等及罪刑相當等原則,並審酌刑

法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準,然其中同條第十款所

稱犯罪後之態度,係指被告犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀,或

與被害人和解,賠償損害等情形而言,應不包括被告基於防禦權

之行使而自由陳述、辯明或辯解(辯護)時之態度。是自不得因

被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反

,即予負面評價,逕認其犯罪後之態度不佳,而採為量刑畸重標

準之一。原判決以上訴人犯罪後,猶飾詞「狡」辯,未見悔悟,

作為量刑審酌情狀之一(見原判決第九頁第二十五行),顯未尊

重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解(辯護)權之行使,將上訴

人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌,自有違刑法第五

十七條第十款規定之意旨。以上,或係上訴意旨所指摘,或為本

院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。至

原判決不另為無罪諭知(即原判決理由三)部分,基於審判不可

分原則,併予發回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判

決如主文。

中    華    民    國  九十七  年   十二   月  二十五  日

                      最高法院刑事第四庭

                          審判長法官  張  淳  淙

                                法官  劉  介  民

                                法官  張  春  福

                                法官  林  俊  益

                                法官  吳  信  銘

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  九十八  年    一    月   十四   日

被告無辯護人協助時,客觀上是否明知第一百五十九條第一項之意義及效果,應予以適度闡明

張貼者:2012年5月1日 上午2:50wu huang ching   [ 已更新 2012年5月1日 上午2:59 ]

最高法院刑事判決        九十八年度台上字第四七號

上 訴 人 甲○○

選任辯護人 江信賢律師

      蔡麗珠律師

      熊家興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院台

南分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決(九十七年度上

訴字第五九四號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署九十六年

度偵字第一三0一二號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。

    理  由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例規

定之第一級毒品,不得販賣、持有,竟意圖營利,分別基於販賣

第一級毒品海洛因之犯意,以0000000000號行動電話

為販賣海洛因之聯絡工具,先於民國九十六年七月二十五日二十

三時五十五分許,在台南市○○○路與國民路交岔口,以每包新

台幣(下同)一千元之價格,販賣毒品海洛因予蘇諭萱一次,得

款一千元;嗣於同年八月一日十五時許,在台南市○○路六甲頂

附近統一超商前,以每包一千元之價格,販賣海洛因予陳俊欽一

次,得款一千元。經警持搜索票於同年月二十六日上午八時十分

許,前往台南市○○路七六九巷四弄八號上訴人住處搜索而查獲

等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品(累犯)二罪

刑(各處有期徒刑十五年二月)之判決,駁回其在第二審之上訴

。固非無見。

惟查:(一)、刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權,採行傳聞法則

,第一百五十九條第一項規定,原則上,被告以外之人於審判外

之陳述,不得作為證據。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人知

有上開不得為證據之情形,依同法第二百八十八條之三第一項規

定,本得於審判長或受命法官為調查證據處分時向法院聲明異議

,竟未作任何爭執,為求程序進行之順暢及有助於真實之發現,

同法第一百五十九條之五第二項乃規定「當事人、代理人或辯護

人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之

情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意」

,擬制其等放棄反對詰問權,默示同意傳聞證據取得證據能力之

效果。此攸關被告防禦權之行使及法院認事用法之合法性,適用

上自應審慎認定其是否具備「知不得為證據」、「未聲明異議」

及「法院認為適當」三要件。特別是被告無辯護人協助時,事實

審法院對目不識丁、未滿十六歲、年邁翁婦、外籍傭勞、智能障

礙等情之被告,依其知識智能等程度,客觀上是否明知第一百五

十九條第一項之意義及效果,應善盡法院之訴訟照料義務,予以

適度闡明。倘認依第一百五十九條之五第二項規定得作為證據者

,即應於判決理由內敘明其認定之依據及得心證之理由,不得僅

以被告於法院調查證據時表示「無意見」、「對於證據調查無異

議」云者,逕認被告未聲明異議,而擬制其有同意作為證據之意

,否則即有適用法則不當之違誤。原判決理由記載上訴人於調查

及審理時,就第一審所提示之上揭通訊監察譯文令其辨認時,均

不否認譯文之內容為真正,且同意其有證據能力等語,然原審對

上訴人依其知識智能等程度,客觀上是否「知」有第一百五十九

條第一項不得為證據之情形,並未於判決理由內敘明其認定之依

據及得心證之理由,祇依上訴人於第一審審判期日審判長提示上

開通訊監察譯文並告以要旨時所為「沒有意見」之表示,遽認上

訴人於審判程序同意作為證據,並採為不利上訴人判斷之依據,

即有違背證據法則之違誤。(二)、認定事實所憑之證據,須與卷內

證據資料相符,始為適法,否則即有證據上理由矛盾之違失。原

判決理由記載本件認定事實所引用之證據方法(包括證人之證述

),已經原審提示上訴人表示無意見,迄於言詞辯論終結前亦未

聲明異議,揆諸前揭規定,可認為已同意作為證據云云(見原判

決第三頁第四至七行)。然上訴人第一審之選任辯護人於第一審

準備程序曾表示證人蘇諭萱、陳俊欽於警詢時之陳述,為審判外

之陳述,不得作為證據(見第一審卷第三十四頁),上訴人於原

審亦具狀表示陳俊欽之警詢筆錄為審判外之陳述,無證據能力(

見原審卷第四十五頁),足見上訴人及其辯護人對證人蘇諭萱、

陳俊欽警詢筆錄之證據能力,確已聲明異議甚明,原判決竟誤認

上訴人表示無意見並可認為已同意作為證據,應有證據上理由矛

盾之違法。以上,或為上訴意旨所指摘,或係本院得依職權調查

之事項,應認原判決有發回更審之原因。又通訊監察譯文之文書

,依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定,應向當事人等宣讀

或告以要旨,而非提示使其辨認,第一審判決理由誤載提示上揭

通訊監察譯文令其辨認(見第一審判決第三頁第二至三行),尚

有微瑕;第一審判決主文就未扣案0000000000號行動

電話一支宣告沒收時,僅諭知「如全部或一部不能沒收時,以其

財產抵償之」,未同時諭知「追徵其價額」,且未於事實欄認定

是否為上訴人所有,並於理由內敘明其認定之依據,不無違失。

原判決未予糾正,仍予維持,同屬違誤,案經發回,更審時宜併

注意及之。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判

決如主文。

中  華  民  國 九十八 年  一  月  八  日

                      最高法院刑事第四庭

                          審判長法官  張 淳 淙

                                法官  劉 介 民

                                法官  蔡 彩 貞

                                法官  林 俊 益

                                法官  林 勤 純

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中  華  民  國 九十八 年  一  月  十七  日


同旨:97年度台上6818號

原審對起訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷及理由欠備

張貼者:2012年5月1日 上午2:36wu huang ching

最高法院刑事判決            九十八年度台上字第四一二四號

上  訴  人  甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法

院中華民國九十八年五月十二日第二審判決(九十八年度上訴字

第四五四號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵

字第九六三三、一一○五八、一一五二六、一二七○八、一四七

四二號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於販賣第一級毒品及第二級毒品部分均撤銷,發回台灣

高等法院。

其他上訴駁回。

    理  由

一、撤銷發回(即原判決附表編號一至六販賣第一級毒品及第二

    級毒品)部分:

本件原判決認定上訴人甲○○有其附表編號一至三所載販賣第一

級毒品海洛因,及附表編號四至六所載販賣第二級毒品甲基安非

他命之犯行;因而撤銷第一審關於如原判決附表(下稱附表)編

號一至六(即販賣第一級毒品及第二級毒品)部分之判決,改判

仍論處如附表編號一至三所示販賣第一級毒品三罪刑,如附表編

號四至六所示販賣第二級毒品三罪刑;固非無見。

惟查:、原判決事實欄認定上訴人基於販賣以營利之犯意,分

別為附表編號一至六犯罪事實欄所載販賣第一級毒品及販賣第二

級毒品犯行;又基於販售海洛因、(甲基)安非他命以營利之犯

意,於民國九十五年十一月間某日,以不詳代價,向不詳姓名、

年籍之人同時販入海洛因及安非他命後,分裝成每包○.○五、

○.一或○.二公克不等重量之包裝,於九十五年十一月間某日

,因林○忠撥打上訴人之行動電話,聯繫上訴人有關購買安非他

命事宜,而為附表編號四販賣安非他命之犯行等情。如果無訛,

原判決理由二謂販賣毒品罪,並不以販入後復行賣出為構成要件

,只要以營利之目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即

屬完成。惟如販入後復行賣出一次,亦僅成立一販賣罪,並非認

有二次之犯罪行為。上訴人基於販售海洛因、安非他命以營利之

犯意,先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命,於其同時販入

海洛因及安非他命之時,所涉販賣毒品罪即屬完成;且上訴人以

一行為販入海洛因及安非他命之行為,乃以一行為同時觸犯販賣

第一級毒品及販賣第二級毒品二罪名,為想像競合犯,原應依刑

法第五十五條規定,從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至上訴人

販入後復行第一次賣出之行為,業包括於原所成立之犯行,僅成

立一販賣毒品罪云云。所謂「販入後復行第一次賣出之行為」,

究指附表編號一之第一次賣出海洛因之行為,或附表編號四所示

之第一次賣出安非他命行為?抑或二者均包括在內?原判決未予

釐清論明,僅將該二次賣出之行為,列於附表編號一、四予以分

論併罰,復未敘明上訴人意圖營利同時販入海洛因及安非他命之

行為究與第一次賣出海洛因或第一次賣出安非他命之行為,包括

論以一罪,致本院無從據為其適用法律當否之判斷,尚嫌調查未

盡及理由欠備。、以幫助之意思,為犯罪構成要件以外之行為

,而對正犯資以助力,使其犯罪易於達成者為幫助犯;雖以幫助

之意思,但參與犯罪構成要件行為之實行,仍應成立共同正犯。

交付毒品及收取價金,為販賣毒品罪構成要件之行為,原判決既

認九十五年十一月間某日,因林○忠撥打上訴人使用之00000000

00號行動電話,與上訴人聯繫有關購買安非他命事宜,雙方乃議

定以每包○.○五公克新台幣(下同)五百元之價格成交(即附

表編號四部分),上訴人即指示李○臻(已判刑確定)轉交分裝

備妥之安非他命予林○忠,李○臻明知上情,仍基於幫助販賣第

二級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日不詳時間,在台北縣○

○市○○路全○電子專賣店前,將上訴人所交付之甲基安非他命

一包轉交林○忠,並由李○臻代上訴人收取販毒價款;九十六年

三月間某日,周○隴撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話

,聯繫有關購買海洛因事宜,雙方議定以每包(重量不詳)五百

元之價格成交後(即附表編號一部分),上訴人復指示李○臻轉

交分裝備妥之海洛因予周○隴。李○臻知情仍基於幫助販賣第一

級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日在台北縣○○市上址,將

上訴人所交付之海洛因一包轉交周○隴等情。如果無訛,李○臻

既知情又參與販賣罪構成要件之交付毒品、收取價金行為,依上

開說明,原判決未依共同正犯論擬,僅以單獨犯論處上訴人罪刑

,自有適用法則不當之違誤。、公訴意旨謂上訴人自九十五年

十一月間某日起在台北縣○○市○○○路與○○路口、○○市○

○路上之全○電子專賣店及7-11便利商店店前等處,以每○.○

五公克五百元販售安非他命予林○忠;另以每包(重量不詳)五

百元或一千元之代價販售海洛因予周○隴,而請求分論併罰(見

起訴書犯罪事實欄所載)。是否起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品

(安非他命)三罪?販賣第一級毒品(海洛因)二罪?起訴書記

載之事實不明確,非無疑義。又原判決認定上訴人成立附表編號

一至三所示販賣第一級毒品(海洛因)三罪,及附表編號四至六

所示販賣第二級毒品(安非他命)三罪之事實,是否均在起訴犯

罪事實範圍之內(即判決之事實與起訴事實是否具同一性)?有

無未受請求,而予以判決之訴外裁判情形?亦非無疑,原審對起

訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷

及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院應依職權調查

之事項,應認有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因

二、駁回(即附表編號七至十轉讓第一級毒品及轉讓禁藥)部分

    :

按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由,不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決

違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或

所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違

法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁

回。又證據之取捨與其證明力之判斷,以及事實有無之認定,屬

事實審法院之職權,苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經

驗法則及論理法則,即不容任意指為違背法令,而執為第三審適

法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院之推

理作用,認上訴人有附表編號七、八所載二次轉讓第一級毒品海

洛因之犯行,因而維持第二審論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑

(如附表編號七、八所示),駁回上訴人在第二審關於該部分之

上訴;又認上訴人有附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而

轉讓二次之犯行,因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決,改判

仍論處上訴人如附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而轉讓

二罪刑。已敘其所憑證據及認定之理由,均有卷證資料可資覆按

,要無違背法令情形。原判決事實欄已載明上訴人基於販售以營

利及「轉讓」之犯意,分別為附表犯罪事實欄所示犯行(附表編

號七、八所載為轉讓第一級毒品海洛因犯行;編號九、十所載為

明知安非他命為禁藥而轉讓犯行)等情。上訴意旨以原判決主文

宣示上訴人附表編號一至六及編號九至十所示之罪刑,事實欄卻

僅記載附表編號一及編號四之犯罪事實,其餘附表編號二至三、

五至六及九至十之犯罪事實均未記載云云,任意指摘原審關於此

部分判決有主文宣示失其依據,及對犯罪事實之記載與法定程式

不符之違背法令,顯有誤會,不得執為適法上訴第三審之理由。

其他上訴意旨並未依據卷內資料就此部分為具體違法之指摘,均

與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴

人關於此部分之上訴均違背法律上之程式,併予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第

三百九十五條前段,判決如主文。

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十三  日

                      最高法院刑事第八庭

                          審判長法官  洪  文  章

                                法官  王  居  財

                                法官  郭  毓  洲

                                法官  黃  梅  月

                                法官  邱  同  印

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十八  日

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