法院闡明義務
審判期日前未踐行罪名變更之程序,並說明其理由,不僅訴訟程序於法不合,且有判決不適用法則及理由不備之違誤
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法院應為必要之闡明,使被告如何為認罪之陳述翔實記載於筆錄,就所附加之抗辯事由,亦應為必要之調查及論敘,必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之要件時,始得作為證據
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二四六○號 上 訴 人 甲○○ 乙○○ 丙○○ 戊○○ 上 列三 人 共 同 選任辯護人 吳玲華律師 林士祺律師 上 訴 人 己○○ 丁○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件,不服台灣高等法院中華民國九十 六年八月二十八日第二審更審判決(九十六年度上更(一)字 第 三七一號,起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字 第一七一六七號,九十三年度偵字第四二九二、七六三○號), 提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於丁○○部分撤銷,發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回(即丁○○)部分: 本件原判決認定上訴人丁○○有其事實欄所載之犯行,因而撤銷 第一審關於上訴人部分科刑之判決,改判仍論處上訴人以共同犯 以詐欺取財罪為常業罪刑,固非無見。 惟查:(一)、被告於法院訊問時,就被訴事實為認(有)罪之 陳述,除關乎開啟簡式審判或協商程序之處理事項,並涉及實體 法上被告是否對於全部犯罪構成要件事實之承認,以及所附加抗 辯事由之調查,故其認罪之內容必須具體而明確,以杜爭議。如 被告就被訴事實僅為概括或籠統式地答稱:「我承認犯罪」、「 我認罪」等語,法院仍應為必要之闡明,使之明確,並將被告如 何為認罪之陳述翔實記載於筆錄,就所附加之抗辯事由,亦應為 必要之調查及論敘,必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之 要件時,始得作為證據。本件檢察官起訴書犯罪事實係記載:上 訴人丁○○與其他同夥正犯以「○○五金建材有限公司」(下稱 ○○公司)、「○○五金材料有限公司」(下稱○○公司)名義 作為其等虛偽期貨交易以詐騙員工投資款,並以之為常業等情。 就此被訴事實,上訴人於原審訊問時固據陳稱:「我認罪」等語 (見原審卷第一四二頁)。然依其所提之書狀,則執其係於民國 九十二年九月初始透過報紙徵人啟事進入○○公司,該公司如原 判決附表(下稱附表)編號一、七、八、九之被害人庚○○、胡 ○○、王○○、陳○○等人早於九十二年五至七月間即已被詐騙 ,否認有參與○○公司部分之詐欺犯行,並舉上開被害人之證詞 為其利己之證據置辯(見原審卷第一五二、一五三頁)。如若所 供上情無訛,則上訴人前揭所為認罪之陳述,是否包括○○公司 部分即非無疑。原審對於上訴人是否自始即參與犯罪?倘為否定 ,其如何應就參與前之部分亦同負刑責?並未調查審認,及為必 要之說明,逕謂上訴人於原審已為認罪之陳述,遽行判決,尚嫌 速斷,自難昭折服。(二)、科刑之判決書,應於理由內記載科 刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形,為 刑事訴訟法第三百十條第三款所明定,此項規定,依同法第三百 六十四條,又為第二審所準用。而刑法第五十七條第十款所稱犯 罪後之態度,即包括犯罪行為人犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀 ,或賠償損害等情形。本件上訴人於原審審理前之九十四年十月 四日、九十五年四月十九日及審理中之九十六年五月十六日已就 民事損害賠償事件與被害人壬○○、癸○○、辛○○達成和解, 並賠償其等部分損害,有和解筆錄各一份在卷可稽(見上訴卷第 一六二頁、原審卷第一五七、一五八頁)。原判決對此科刑時應 予斟酌之事項,於判決理由內僅就其他正犯己○○、乙○○、戊 ○○、丙○○部分,依上開規定載明審酌之情形(見原判決第一 六頁),而於上訴人部分則付諸闕如,自欠平允,併有判決理由 不備之違誤。上訴意旨執以指摘,為有理由,應認原判決關於丁 ○○部分仍有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回(即甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○) 部分: 按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判 決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決 違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當, 或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予 以駁回。本件原審經審理結果,認為上訴人甲○○、乙○○、丙 ○○、戊○○、己○○所犯以○○公司與○○公司名義從事虛偽 期貨交易以詐騙員工之投資款,並以之為常業之犯行明確,因而 撤銷第一審該部分科刑之判決,經比較刑法之新舊規定後,改判 仍論處上訴人等以共同犯以詐欺取財罪為常業罪刑,已詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明上 訴人等應成立常業犯罪之論據;復敘明依甲○○所供,其於九十 二年十一月六日被查獲本件犯行後,原已無再犯罪之意思,嗣因 受人情壓力,始另行起意再犯○○金屬企業有限公司(下稱○○ 公司)期貨詐欺一案(下稱後案),且兩案犯罪時間,間隔至少 七個月以上,自無裁判上或實質上一罪關係,檢察官移送併辦之 後案應予退回等旨。從形式上觀察,尚無足以影響判決結果之違 背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱:甲○○於第一審即坦 承犯罪,並供出其他正犯,第一審判處有期徒刑一年二月,原判 決卻改判有期徒刑四年;又檢察官移送原審併案審理之後案,與 本件有裁判上一罪關係,原判決認無從併辦。均有未合。乙○○ 、丙○○、戊○○上訴意旨略稱:原判決認定戊○○與丁○○在 本案均擔任專員之角色,但戊○○坦承犯罪,並與部分被害人和 解,犯後態度良好;而丁○○之辯護人則飾詞圖辯,否認犯行, 並未賠償被害人分文,卻等同量處有期徒刑二年,有違比例原則 ;又原判決於量刑時未審酌乙○○、丙○○、戊○○均坦認犯罪 ,與被害人和解等有利之事由,有判決不附理由之違法。己○○ 上訴意旨略稱:己○○僅參與○○公司詐欺一案,所參與者僅為 同一日如附表編號二、四、五等行為,原判決論以常業犯,即失 所據;量刑亦較之於參與○○公司與○○公司二案詐欺之同案被 告王文怡、張培芬為重,與比例原則不符等語。惟按:刑之量定 ,為求個案裁判之妥當性,法律賦予法院裁量之權。量刑輕重, 本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人 之責任為基礎,並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀,在法定刑 度內,酌量科刑,孰輕誰重原無絕對客觀之標準,如無偏執一端 ,致明顯失出失入情形,即不得遽指為違法。又刑法上之共同正 犯,應就全部犯罪結果負其責任,係基於共同犯罪行為,應由正 犯各負全部責任之理論,然於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所 列各款情狀,分別情節,為各被告量刑輕重之標準,並非必須或 不得科以同一之刑。原判決關於上訴人等之科刑部分,業於理由 內說明係審酌甲○○擔任本件詐欺集團之現場負責人,決定錄用 各被害人,其參與詐欺犯行之層級及涉案程度甚深,於本案偵、 審期間,重施故技,復為後案之犯行,足徵毫無悛悔之意;戊○ ○、己○○均擔任專員職務,實際參與佯裝新進人員,鼓吹被害 人投資,利用被害人單純謀職及投資心理行騙,手段惡劣;且戊 ○○直接參與實行詐騙之被害人庚○○、王○○受騙金額甚鉅( 依序為新台幣四百四十六萬元、一百八十六萬元),影響被害人 財產及生活狀況嚴重;並審認上訴人等不思以正當途徑謀取金錢 ,任意詐騙他人積存多年之血汗錢而坐享其成,嚴重敗壞社會治 安及風氣,惡性非輕,均不宜輕縱;兼衡己○○僅參與○○公司 詐騙部分,尚未領到薪資,且與乙○○、戊○○、丙○○已分別 賠償被害人或已賠償被害人一部分損害,達成和解,及其等在詐 欺行為中所扮演之角色、分擔之任務、工作等犯罪情節,以及其 等之素行、所生危害等一切情狀,併斟酌檢察官上訴意旨所指第 一審之量刑過輕為有理由等情由,分別量處甲○○有期徒刑四年 ,乙○○、丙○○各處有期徒刑二年六月,戊○○、己○○分別 判處有期徒刑二年、一年八月。顯已依其等行為責任為基礎,斟 酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定,復未逾越法定刑 度,尤無共同正犯間之量刑輕重相差懸殊,有悖公平原則,或判 決理由不備之違法情形。上訴人等泛以自己之說詞,指摘原判決 量刑失衡,有違比例原則云云,並非適法之第三審上訴理由。而 其餘上訴意旨,則係就原判決已說明論斷之事項,任意指摘,且 仍為單純事實之爭執,不能認已合乎第三審上訴理由之形式要件 。其等上訴違背法律上之程式,俱應予駁回。至台灣台北地方法 院檢察署檢察官移送本院併案審理之九十六年度偵字第一九一九 六號甲○○詐欺案件全卷,應予退回,附此敘明。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 吳 燦 法官 李 英 勇 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 六 月 九 日 同旨:97年台上字第 210 號 |
法院有闡明告知基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明 及辯解(辯護)權之義務
最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七二五號 上 訴 人 陳○柔(原名甲○○) 選任辯護人 林道啟 律師 上列上訴人因偽造有價證券案件,不服台灣高等法院台中分院中 華民國九十五年三月二日第二審判決(九十四年度上訴字第二三 四○號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第 八七一五號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷,發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定上訴人陳○柔(原名甲○○,民國九十六年三月 二十九日更名)與張○敏(所犯偽造有價證券罪,業經法院判處 有期徒刑一年八月,緩刑四年確定)有借貸關係,張○敏因經濟 狀況不佳,陸續透過上訴人向他人借款以支應信用卡消費款等債 務,上訴人乃要求其提供支票為借款擔保,張○敏遂於九十二年 初,在台中市○區○村路○段六六五號上訴人住處,將其竊得並 偽造其父乙○○名義簽發之台中區中小企業銀行國光分行、六九 八─五帳號、支票號碼GKQA─0000000號、發票日九 十二年三(原判決誤載為「八」)月三十一日、面額新台幣七萬 元之支票一紙(下稱系爭支票)及其他支票四紙,作為借款擔保 。嗣於九十三年三月間某日,上訴人明知張○敏所交付之系爭支 票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之藍色 筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票人簽 章,係屬變造支票,竟基於行使變造有價證券之犯意,於同年月 中旬,委託不知情之洪○惠代為提示兌領。洪○惠乃於同年月三 十一日,利用其先生李○智設於銀行帳戶,持以行使提示兌領, 嗣因系爭支票業經乙○○於九十二年九月四日辦理掛失止付,而 遭退票等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決,改判仍論處上訴 人行使變造之有價證券罪刑。固非無見。 惟查:、被告並無自證犯罪及自證無罪之義務,是其否認犯罪 所持之辯詞,縱無可取,仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。 又行使偽造、變造有價證券罪,須以明知有價證券係偽造、變造 而故意行使為構成要件之一。而明知偽造、變造有價證券之事實 ,應依證據認定之,自不能以推測或擬制之方法,以為科刑判決 之基礎。本件上訴人自始至終均否認明知其持有之系爭支票係他 人變造之支票,而原判決對於上訴人如何明知張○敏所交付之系 爭支票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之 藍色筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票 人簽章,係屬變造支票一節,並未詳細說明其認定之證據。僅以 上訴人於第一審之辯解,啟人疑竇,相較於張○敏之證述情節, 雖有不合理之處,然較之上訴人全然悖於常情且前後不一之供述 ,顯然張○敏所證較為可信。從而,依據張○敏之證述,系爭支 票應係長時間處於上訴人持有中,則上訴人對於持有之系爭支票 經過變造「發票日期」之事實,應知之甚詳等語(見原判決第四 頁第十八至二十四行)為其論據。亦即祇以上訴人長時間持有系 爭支票,作為認定上訴人明知系爭支票係他人變造之有價證券之 理由。然持有支票之客觀事實,並不當然足以證明上訴人主觀上 是否明知系爭支票係他人變造之支票,原判決顯係以上訴人所辯 不足採信,遽行推認其「明知」所持用之系爭支票,係屬他人變 造之支票,自有違證據法則。、當事人聲請調查之證據,如與 本案之待證事實無關緊要者,事實審法院固可以裁定駁回,毋庸 為無益之調查。若於事實確有重要關係,而又非不易調查或不能 調查者,則為明瞭案情起見,自應盡職權能事踐行調查之程序, 否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於 原審具狀聲請傳喚洪○惠以證明九十三年三月中旬,張○敏將系 爭支票交給上訴人後,上訴人立即轉交洪○惠,委由洪○惠代為 提示等情(見原審卷第四十八頁、第七十一頁反面)。如果洪○ 惠得以證實此一事實,足以否定張○敏上開所謂系爭支票長時間 由上訴人持有之證述,即推翻上訴人長時間持有系爭支票之事實 ,此攸關上訴人有無明知為他人變造之支票仍予行使之事實認定 ,自有詳加調查、釐清之必要。乃原審未遑為該調查,遽認洪○ 惠僅係聽聞自上訴人之陳述,要不足以證明上開事實,而認無調 查之必要,其證據調查職責自嫌未盡。、實質上或裁判上一罪 ,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑事訴訟法第二百六十七條 規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不可分原則,對於未 經起訴之其餘事實,應合一審判,此為犯罪事實之一部擴張;同 理,檢察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能證 明犯罪或行為不罰時,僅於判決理由說明不另為無罪之諭知,毋 庸於主文為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第 三百條規定,有罪判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引 應適用之法條者,係指法院在事實同一之範圍內,不變更起訴之 犯罪事實,亦即在不擴張及減縮原訴之原則下,於不妨害基本社 會事實同一之範圍內,始得自由認定事實,適用法律,三者不得 混為一談。易言之,檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙 犯罪事實,經法院審理結果,倘認為甲事實不能證明其犯罪,但 係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時,關於甲事實部 分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說明不另為無罪之諭知;關於 丙事實部分,則為犯罪事實之擴張,依審判不可分原則,應合一 審判,不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實,係 指:上訴人發現支票已逾提示期限,竟意圖供行使之用,而基於 變造有價證券之犯意,於不詳時間,將上開支票原發票日「九十 二年三月三十一日」,變造為「九十三年三月三十一日」,而變 造有價證券,並於九十三年三月中旬某日,將該支票交予不知情 之洪○惠行使,依刑法第二百零一條第一項之意圖供行使之用而 變造有價證券罪嫌,提起公訴,並謂行使之低度行為,為變造之 高度行為所吸收(見第一審卷第四頁第一至四行)。原審經審理 結果,認定上訴人僅有行使變造有價證券之犯行,而無變造有價 證券,依刑法第二百零一條第二項論處罪刑。如果無訛,於此情 形,關於無變造有價證券部分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說 明不另為無罪之諭知。乃原判決於減縮犯罪事實後,仍依刑事訴 訟法第三百條規定,變更檢察官所引應適用之法條予以判決(見 原判決第六頁第二至三行),自有適用法則不當之違誤。、刑 事審判採控訴原則,案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求,法院 始有審判之職權。所謂訴訟上之請求,應依刑事訴訟法規定之程 式為之,如僅以行政公文函請併辦,尚不得認為有訴之存在。檢 察官就上訴人涉犯原判決理由三所載之刑法第三百三十九條詐欺 取財罪嫌部分,係以行政公文函請原審併入繫屬中之本件論罪科 刑部分之行使變造有價證券案件予以審判,該項請求併辦之公函 ,非屬訴訟上之請求,並無訴之存在,原審既認此部分之犯罪不 能證明,即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係,本 不應從實體上予以審判,而原判決竟於理由欄三、、載稱檢 察官請求併辦部分,不另為無罪之諭知(見原判決第八頁第二十 五行至第九頁第三行),就此部分為實體上之判決,自有未受請 求之事項予以判決之違法。、刑事訴訟法為保障被告之防禦權 ,尊重其陳述之自由,包括消極不陳述與積極陳述之自由,前者 賦予保持緘默之權,後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之 權。此外,被告尚得行使辯明權,以辯明犯罪嫌疑,並就辯明事 項之始末連續陳述;於審判期日調查證據完畢後,更得就事實及 法律辯論之(第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條 第一項參照)。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明 及辯解(辯護)權,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,法 院復有闡明告知之義務。則科刑判決時,對刑之量定,固應以被 告之責任為基礎,本於比例、平等及罪刑相當等原則,並審酌刑 法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準,然其中同條第十款所 稱犯罪後之態度,係指被告犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀,或 與被害人和解,賠償損害等情形而言,應不包括被告基於防禦權 之行使而自由陳述、辯明或辯解(辯護)時之態度。是自不得因 被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反 ,即予負面評價,逕認其犯罪後之態度不佳,而採為量刑畸重標 準之一。原判決以上訴人犯罪後,猶飾詞「狡」辯,未見悔悟, 作為量刑審酌情狀之一(見原判決第九頁第二十五行),顯未尊 重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解(辯護)權之行使,將上訴 人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌,自有違刑法第五 十七條第十款規定之意旨。以上,或係上訴意旨所指摘,或為本 院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。至 原判決不另為無罪諭知(即原判決理由三)部分,基於審判不可 分原則,併予發回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判 決如主文。 中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 張 春 福 法官 林 俊 益 法官 吳 信 銘 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 一 月 十四 日 |
被告無辯護人協助時,客觀上是否明知第一百五十九條第一項之意義及效果,應予以適度闡明
同旨:97年度台上6818號 |
原審對起訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷及理由欠備
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一二四號 上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法 院中華民國九十八年五月十二日第二審判決(九十八年度上訴字 第四五四號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵 字第九六三三、一一○五八、一一五二六、一二七○八、一四七 四二號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於販賣第一級毒品及第二級毒品部分均撤銷,發回台灣 高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回(即原判決附表編號一至六販賣第一級毒品及第二 級毒品)部分: 本件原判決認定上訴人甲○○有其附表編號一至三所載販賣第一 級毒品海洛因,及附表編號四至六所載販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行;因而撤銷第一審關於如原判決附表(下稱附表)編 號一至六(即販賣第一級毒品及第二級毒品)部分之判決,改判 仍論處如附表編號一至三所示販賣第一級毒品三罪刑,如附表編 號四至六所示販賣第二級毒品三罪刑;固非無見。 惟查:、原判決事實欄認定上訴人基於販賣以營利之犯意,分 別為附表編號一至六犯罪事實欄所載販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品犯行;又基於販售海洛因、(甲基)安非他命以營利之犯 意,於民國九十五年十一月間某日,以不詳代價,向不詳姓名、 年籍之人同時販入海洛因及安非他命後,分裝成每包○.○五、 ○.一或○.二公克不等重量之包裝,於九十五年十一月間某日 ,因林○忠撥打上訴人之行動電話,聯繫上訴人有關購買安非他 命事宜,而為附表編號四販賣安非他命之犯行等情。如果無訛, 原判決理由二謂販賣毒品罪,並不以販入後復行賣出為構成要件 ,只要以營利之目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即 屬完成。惟如販入後復行賣出一次,亦僅成立一販賣罪,並非認 有二次之犯罪行為。上訴人基於販售海洛因、安非他命以營利之 犯意,先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命,於其同時販入 海洛因及安非他命之時,所涉販賣毒品罪即屬完成;且上訴人以 一行為販入海洛因及安非他命之行為,乃以一行為同時觸犯販賣 第一級毒品及販賣第二級毒品二罪名,為想像競合犯,原應依刑 法第五十五條規定,從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至上訴人 販入後復行第一次賣出之行為,業包括於原所成立之犯行,僅成 立一販賣毒品罪云云。所謂「販入後復行第一次賣出之行為」, 究指附表編號一之第一次賣出海洛因之行為,或附表編號四所示 之第一次賣出安非他命行為?抑或二者均包括在內?原判決未予 釐清論明,僅將該二次賣出之行為,列於附表編號一、四予以分 論併罰,復未敘明上訴人意圖營利同時販入海洛因及安非他命之 行為究與第一次賣出海洛因或第一次賣出安非他命之行為,包括 論以一罪,致本院無從據為其適用法律當否之判斷,尚嫌調查未 盡及理由欠備。、以幫助之意思,為犯罪構成要件以外之行為 ,而對正犯資以助力,使其犯罪易於達成者為幫助犯;雖以幫助 之意思,但參與犯罪構成要件行為之實行,仍應成立共同正犯。 交付毒品及收取價金,為販賣毒品罪構成要件之行為,原判決既 認九十五年十一月間某日,因林○忠撥打上訴人使用之00000000 00號行動電話,與上訴人聯繫有關購買安非他命事宜,雙方乃議 定以每包○.○五公克新台幣(下同)五百元之價格成交(即附 表編號四部分),上訴人即指示李○臻(已判刑確定)轉交分裝 備妥之安非他命予林○忠,李○臻明知上情,仍基於幫助販賣第 二級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日不詳時間,在台北縣○ ○市○○路全○電子專賣店前,將上訴人所交付之甲基安非他命 一包轉交林○忠,並由李○臻代上訴人收取販毒價款;九十六年 三月間某日,周○隴撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話 ,聯繫有關購買海洛因事宜,雙方議定以每包(重量不詳)五百 元之價格成交後(即附表編號一部分),上訴人復指示李○臻轉 交分裝備妥之海洛因予周○隴。李○臻知情仍基於幫助販賣第一 級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日在台北縣○○市上址,將 上訴人所交付之海洛因一包轉交周○隴等情。如果無訛,李○臻 既知情又參與販賣罪構成要件之交付毒品、收取價金行為,依上 開說明,原判決未依共同正犯論擬,僅以單獨犯論處上訴人罪刑 ,自有適用法則不當之違誤。、公訴意旨謂上訴人自九十五年 十一月間某日起在台北縣○○市○○○路與○○路口、○○市○ ○路上之全○電子專賣店及7-11便利商店店前等處,以每○.○ 五公克五百元販售安非他命予林○忠;另以每包(重量不詳)五 百元或一千元之代價販售海洛因予周○隴,而請求分論併罰(見 起訴書犯罪事實欄所載)。是否起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品 (安非他命)三罪?販賣第一級毒品(海洛因)二罪?起訴書記 載之事實不明確,非無疑義。又原判決認定上訴人成立附表編號 一至三所示販賣第一級毒品(海洛因)三罪,及附表編號四至六 所示販賣第二級毒品(安非他命)三罪之事實,是否均在起訴犯 罪事實範圍之內(即判決之事實與起訴事實是否具同一性)?有 無未受請求,而予以判決之訴外裁判情形?亦非無疑,原審對起 訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷 及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院應依職權調查 之事項,應認有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因。 二、駁回(即附表編號七至十轉讓第一級毒品及轉讓禁藥)部分 : 按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判 決違背法令為理由,不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決 違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或 所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁 回。又證據之取捨與其證明力之判斷,以及事實有無之認定,屬 事實審法院之職權,苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經 驗法則及論理法則,即不容任意指為違背法令,而執為第三審適 法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院之推 理作用,認上訴人有附表編號七、八所載二次轉讓第一級毒品海 洛因之犯行,因而維持第二審論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑 (如附表編號七、八所示),駁回上訴人在第二審關於該部分之 上訴;又認上訴人有附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而 轉讓二次之犯行,因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決,改判 仍論處上訴人如附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而轉讓 二罪刑。已敘其所憑證據及認定之理由,均有卷證資料可資覆按 ,要無違背法令情形。原判決事實欄已載明上訴人基於販售以營 利及「轉讓」之犯意,分別為附表犯罪事實欄所示犯行(附表編 號七、八所載為轉讓第一級毒品海洛因犯行;編號九、十所載為 明知安非他命為禁藥而轉讓犯行)等情。上訴意旨以原判決主文 宣示上訴人附表編號一至六及編號九至十所示之罪刑,事實欄卻 僅記載附表編號一及編號四之犯罪事實,其餘附表編號二至三、 五至六及九至十之犯罪事實均未記載云云,任意指摘原審關於此 部分判決有主文宣示失其依據,及對犯罪事實之記載與法定程式 不符之違背法令,顯有誤會,不得執為適法上訴第三審之理由。 其他上訴意旨並未依據卷內資料就此部分為具體違法之指摘,均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴 人關於此部分之上訴均違背法律上之程式,併予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十八 日 |