最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二四六○號

上　訴　人　甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　戊○○

上 列三 人

共　　　同

選任辯護人　吳玲華律師

　　　　　　林士祺律師

上　訴　人　己○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十

六年八月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更（一)字 第

三七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字

第一七一六七號，九十三年度偵字第四二九二、七六三○號），

提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決關於丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

    理  由

壹、撤銷發回（即丁○○）部分：

本件原判決認定上訴人丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷

第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人以共同犯

以詐欺取財罪為常業罪刑，固非無見。

惟查：（一）、被告於法院訊問時，就被訴事實為認（有）罪之

陳述，除關乎開啟簡式審判或協商程序之處理事項，並涉及實體

法上被告是否對於全部犯罪構成要件事實之承認，以及所附加抗

辯事由之調查，故其認罪之內容必須具體而明確，以杜爭議。如

被告就被訴事實僅為概括或籠統式地答稱：「我承認犯罪」、「

我認罪」等語，法院仍應為必要之闡明，使之明確，並將被告如

何為認罪之陳述翔實記載於筆錄，就所附加之抗辯事由，亦應為

必要之調查及論敘，必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之

要件時，始得作為證據。本件檢察官起訴書犯罪事實係記載：上

訴人丁○○與其他同夥正犯以「○○五金建材有限公司」（下稱

○○公司）、「○○五金材料有限公司」（下稱○○公司）名義

作為其等虛偽期貨交易以詐騙員工投資款，並以之為常業等情。

就此被訴事實，上訴人於原審訊問時固據陳稱：「我認罪」等語

（見原審卷第一四二頁）。然依其所提之書狀，則執其係於民國

九十二年九月初始透過報紙徵人啟事進入○○公司，該公司如原

判決附表（下稱附表）編號一、七、八、九之被害人庚○○、胡

○○、王○○、陳○○等人早於九十二年五至七月間即已被詐騙

，否認有參與○○公司部分之詐欺犯行，並舉上開被害人之證詞

為其利己之證據置辯（見原審卷第一五二、一五三頁）。如若所

供上情無訛，則上訴人前揭所為認罪之陳述，是否包括○○公司

部分即非無疑。原審對於上訴人是否自始即參與犯罪？倘為否定

，其如何應就參與前之部分亦同負刑責？並未調查審認，及為必

要之說明，逕謂上訴人於原審已為認罪之陳述，遽行判決，尚嫌

速斷，自難昭折服。（二）、科刑之判決書，應於理由內記載科

刑時就刑法第五十七條或第五十八條規定事項所審酌之情形，為

刑事訴訟法第三百十條第三款所明定，此項規定，依同法第三百

六十四條，又為第二審所準用。而刑法第五十七條第十款所稱犯

罪後之態度，即包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀

，或賠償損害等情形。本件上訴人於原審審理前之九十四年十月

四日、九十五年四月十九日及審理中之九十六年五月十六日已就

民事損害賠償事件與被害人壬○○、癸○○、辛○○達成和解，

並賠償其等部分損害，有和解筆錄各一份在卷可稽（見上訴卷第

一六二頁、原審卷第一五七、一五八頁）。原判決對此科刑時應

予斟酌之事項，於判決理由內僅就其他正犯己○○、乙○○、戊

○○、丙○○部分，依上開規定載明審酌之情形（見原判決第一

六頁），而於上訴人部分則付諸闕如，自欠平允，併有判決理由

不備之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於丁

○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○）

部分：

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判

決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決

違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，

或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之

違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予

以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙

○○、戊○○、己○○所犯以○○公司與○○公司名義從事虛偽

期貨交易以詐騙員工之投資款，並以之為常業之犯行明確，因而

撤銷第一審該部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判

仍論處上訴人等以共同犯以詐欺取財罪為常業罪刑，已詳敘其調

查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並說明上

訴人等應成立常業犯罪之論據；復敘明依甲○○所供，其於九十

二年十一月六日被查獲本件犯行後，原已無再犯罪之意思，嗣因

受人情壓力，始另行起意再犯○○金屬企業有限公司（下稱○○

公司）期貨詐欺一案（下稱後案），且兩案犯罪時間，間隔至少

七個月以上，自無裁判上或實質上一罪關係，檢察官移送併辦之

後案應予退回等旨。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違

背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略稱：甲○○於第一審即坦

承犯罪，並供出其他正犯，第一審判處有期徒刑一年二月，原判

決卻改判有期徒刑四年；又檢察官移送原審併案審理之後案，與

本件有裁判上一罪關係，原判決認無從併辦。均有未合。乙○○

、丙○○、戊○○上訴意旨略稱：原判決認定戊○○與丁○○在

本案均擔任專員之角色，但戊○○坦承犯罪，並與部分被害人和

解，犯後態度良好；而丁○○之辯護人則飾詞圖辯，否認犯行，

並未賠償被害人分文，卻等同量處有期徒刑二年，有違比例原則

；又原判決於量刑時未審酌乙○○、丙○○、戊○○均坦認犯罪

，與被害人和解等有利之事由，有判決不附理由之違法。己○○

上訴意旨略稱：己○○僅參與○○公司詐欺一案，所參與者僅為

同一日如附表編號二、四、五等行為，原判決論以常業犯，即失

所據；量刑亦較之於參與○○公司與○○公司二案詐欺之同案被

告王文怡、張培芬為重，與比例原則不符等語。惟按：刑之量定

，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，

本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人

之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑

度內，酌量科刑，孰輕誰重原無絕對客觀之標準，如無偏執一端

，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。又刑法上之共同正

犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正

犯各負全部責任之理論，然於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所

列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須或

不得科以同一之刑。原判決關於上訴人等之科刑部分，業於理由

內說明係審酌甲○○擔任本件詐欺集團之現場負責人，決定錄用

各被害人，其參與詐欺犯行之層級及涉案程度甚深，於本案偵、

審期間，重施故技，復為後案之犯行，足徵毫無悛悔之意；戊○

○、己○○均擔任專員職務，實際參與佯裝新進人員，鼓吹被害

人投資，利用被害人單純謀職及投資心理行騙，手段惡劣；且戊

○○直接參與實行詐騙之被害人庚○○、王○○受騙金額甚鉅（

依序為新台幣四百四十六萬元、一百八十六萬元），影響被害人

財產及生活狀況嚴重；並審認上訴人等不思以正當途徑謀取金錢

，任意詐騙他人積存多年之血汗錢而坐享其成，嚴重敗壞社會治

安及風氣，惡性非輕，均不宜輕縱；兼衡己○○僅參與○○公司

詐騙部分，尚未領到薪資，且與乙○○、戊○○、丙○○已分別

賠償被害人或已賠償被害人一部分損害，達成和解，及其等在詐

欺行為中所扮演之角色、分擔之任務、工作等犯罪情節，以及其

等之素行、所生危害等一切情狀，併斟酌檢察官上訴意旨所指第

一審之量刑過輕為有理由等情由，分別量處甲○○有期徒刑四年

，乙○○、丙○○各處有期徒刑二年六月，戊○○、己○○分別

判處有期徒刑二年、一年八月。顯已依其等行為責任為基礎，斟

酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑

度，尤無共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，有悖公平原則，或判

決理由不備之違法情形。上訴人等泛以自己之說詞，指摘原判決

量刑失衡，有違比例原則云云，並非適法之第三審上訴理由。而

其餘上訴意旨，則係就原判決已說明論斷之事項，任意指摘，且

仍為單純事實之爭執，不能認已合乎第三審上訴理由之形式要件

。其等上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。至台灣台北地方法

院檢察署檢察官移送本院併案審理之九十六年度偵字第一九一九

六號甲○○詐欺案件全卷，應予退回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第

三百九十五條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　五　　日

                      最高法院刑事第十庭

                          審判長法官  邵　燕　玲

                                法官  李　伯　道

                                法官  孫　增　同

                                法官  吳　　　燦

                                法官  李　英　勇

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中　　華　　民　　國　九十七　年　　六　　月　　九　　日

同旨：97年台上字第 210 號