法院有闡明告知基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明 及辯解(辯護)權之義務

張貼者:2012年5月1日 下午12:03wu huang ching

最高法院刑事判決            九十七年度台上字第六七二五號

上  訴  人  陳○柔(原名甲○○)

選任辯護人  林道啟  律師

上列上訴人因偽造有價證券案件,不服台灣高等法院台中分院中

華民國九十五年三月二日第二審判決(九十四年度上訴字第二三

四○號,起訴案號:台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第

八七一五號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台中分院。

    理  由

本件原判決認定上訴人陳○柔(原名甲○○,民國九十六年三月

二十九日更名)與張○敏(所犯偽造有價證券罪,業經法院判處

有期徒刑一年八月,緩刑四年確定)有借貸關係,張○敏因經濟

狀況不佳,陸續透過上訴人向他人借款以支應信用卡消費款等債

務,上訴人乃要求其提供支票為借款擔保,張○敏遂於九十二年

初,在台中市○區○村路○段六六五號上訴人住處,將其竊得並

偽造其父乙○○名義簽發之台中區中小企業銀行國光分行、六九

八─五帳號、支票號碼GKQA─0000000號、發票日九

十二年三(原判決誤載為「八」)月三十一日、面額新台幣七萬

元之支票一紙(下稱系爭支票)及其他支票四紙,作為借款擔保

。嗣於九十三年三月間某日,上訴人明知張○敏所交付之系爭支

票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之藍色

筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票人簽

章,係屬變造支票,竟基於行使變造有價證券之犯意,於同年月

中旬,委託不知情之洪○惠代為提示兌領。洪○惠乃於同年月三

十一日,利用其先生李○智設於銀行帳戶,持以行使提示兌領,

嗣因系爭支票業經乙○○於九十二年九月四日辦理掛失止付,而

遭退票等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決,改判仍論處上訴

人行使變造之有價證券罪刑。固非無見。

惟查:、被告並無自證犯罪及自證無罪之義務,是其否認犯罪

所持之辯詞,縱無可取,仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。

又行使偽造、變造有價證券罪,須以明知有價證券係偽造、變造

而故意行使為構成要件之一。而明知偽造、變造有價證券之事實

,應依證據認定之,自不能以推測或擬制之方法,以為科刑判決

之基礎。本件上訴人自始至終均否認明知其持有之系爭支票係他

人變造之支票,而原判決對於上訴人如何明知張○敏所交付之系

爭支票原記載發票日「九十二年三月三十一日」,業經以同款之

藍色筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」,變造處未經發票

人簽章,係屬變造支票一節,並未詳細說明其認定之證據。僅以

上訴人於第一審之辯解,啟人疑竇,相較於張○敏之證述情節,

雖有不合理之處,然較之上訴人全然悖於常情且前後不一之供述

,顯然張○敏所證較為可信。從而,依據張○敏之證述,系爭支

票應係長時間處於上訴人持有中,則上訴人對於持有之系爭支票

經過變造「發票日期」之事實,應知之甚詳等語(見原判決第四

頁第十八至二十四行)為其論據。亦即祇以上訴人長時間持有系

爭支票,作為認定上訴人明知系爭支票係他人變造之有價證券之

理由。然持有支票之客觀事實,並不當然足以證明上訴人主觀上

是否明知系爭支票係他人變造之支票,原判決顯係以上訴人所辯

不足採信,遽行推認其「明知」所持用之系爭支票,係屬他人變

造之支票,自有違證據法則。、當事人聲請調查之證據,如與

本案之待證事實無關緊要者,事實審法院固可以裁定駁回,毋庸

為無益之調查。若於事實確有重要關係,而又非不易調查或不能

調查者,則為明瞭案情起見,自應盡職權能事踐行調查之程序,

否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於

原審具狀聲請傳喚洪○惠以證明九十三年三月中旬,張○敏將系

爭支票交給上訴人後,上訴人立即轉交洪○惠,委由洪○惠代為

提示等情(見原審卷第四十八頁、第七十一頁反面)。如果洪○

惠得以證實此一事實,足以否定張○敏上開所謂系爭支票長時間

由上訴人持有之證述,即推翻上訴人長時間持有系爭支票之事實

,此攸關上訴人有無明知為他人變造之支票仍予行使之事實認定

,自有詳加調查、釐清之必要。乃原審未遑為該調查,遽認洪○

惠僅係聽聞自上訴人之陳述,要不足以證明上開事實,而認無調

查之必要,其證據調查職責自嫌未盡。、實質上或裁判上一罪

,檢察官就犯罪事實一部起訴者,依刑事訴訟法第二百六十七條

規定,其效力及於全部,受訴法院基於審判不可分原則,對於未

經起訴之其餘事實,應合一審判,此為犯罪事實之一部擴張;同

理,檢察官所起訴之全部事實,經法院審理結果認為一部不能證

明犯罪或行為不罰時,僅於判決理由說明不另為無罪之諭知,毋

庸於主文為無罪之宣示,此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第

三百條規定,有罪判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引

應適用之法條者,係指法院在事實同一之範圍內,不變更起訴之

犯罪事實,亦即在不擴張及減縮原訴之原則下,於不妨害基本社

會事實同一之範圍內,始得自由認定事實,適用法律,三者不得

混為一談。易言之,檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙

犯罪事實,經法院審理結果,倘認為甲事實不能證明其犯罪,但

係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時,關於甲事實部

分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說明不另為無罪之諭知;關於

丙事實部分,則為犯罪事實之擴張,依審判不可分原則,應合一

審判,不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實,係

指:上訴人發現支票已逾提示期限,竟意圖供行使之用,而基於

變造有價證券之犯意,於不詳時間,將上開支票原發票日「九十

二年三月三十一日」,變造為「九十三年三月三十一日」,而變

造有價證券,並於九十三年三月中旬某日,將該支票交予不知情

之洪○惠行使,依刑法第二百零一條第一項之意圖供行使之用而

變造有價證券罪嫌,提起公訴,並謂行使之低度行為,為變造之

高度行為所吸收(見第一審卷第四頁第一至四行)。原審經審理

結果,認定上訴人僅有行使變造有價證券之犯行,而無變造有價

證券,依刑法第二百零一條第二項論處罪刑。如果無訛,於此情

形,關於無變造有價證券部分,為犯罪事實之減縮,僅於理由說

明不另為無罪之諭知。乃原判決於減縮犯罪事實後,仍依刑事訴

訟法第三百條規定,變更檢察官所引應適用之法條予以判決(見

原判決第六頁第二至三行),自有適用法則不當之違誤。、刑

事審判採控訴原則,案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求,法院

始有審判之職權。所謂訴訟上之請求,應依刑事訴訟法規定之程

式為之,如僅以行政公文函請併辦,尚不得認為有訴之存在。檢

察官就上訴人涉犯原判決理由三所載之刑法第三百三十九條詐欺

取財罪嫌部分,係以行政公文函請原審併入繫屬中之本件論罪科

刑部分之行使變造有價證券案件予以審判,該項請求併辦之公函

,非屬訴訟上之請求,並無訴之存在,原審既認此部分之犯罪不

能證明,即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係,本

不應從實體上予以審判,而原判決竟於理由欄三、、載稱檢

察官請求併辦部分,不另為無罪之諭知(見原判決第八頁第二十

五行至第九頁第三行),就此部分為實體上之判決,自有未受請

求之事項予以判決之違法。、刑事訴訟法為保障被告之防禦權

,尊重其陳述之自由,包括消極不陳述與積極陳述之自由,前者

賦予保持緘默之權,後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之

權。此外,被告尚得行使辯明權,以辯明犯罪嫌疑,並就辯明事

項之始末連續陳述;於審判期日調查證據完畢後,更得就事實及

法律辯論之(第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條

第一項參照)。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明

及辯解(辯護)權,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,法

院復有闡明告知之義務。則科刑判決時,對刑之量定,固應以被

告之責任為基礎,本於比例、平等及罪刑相當等原則,並審酌刑

法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準,然其中同條第十款所

稱犯罪後之態度,係指被告犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀,或

與被害人和解,賠償損害等情形而言,應不包括被告基於防禦權

之行使而自由陳述、辯明或辯解(辯護)時之態度。是自不得因

被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反

,即予負面評價,逕認其犯罪後之態度不佳,而採為量刑畸重標

準之一。原判決以上訴人犯罪後,猶飾詞「狡」辯,未見悔悟,

作為量刑審酌情狀之一(見原判決第九頁第二十五行),顯未尊

重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解(辯護)權之行使,將上訴

人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌,自有違刑法第五

十七條第十款規定之意旨。以上,或係上訴意旨所指摘,或為本

院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因。至

原判決不另為無罪諭知(即原判決理由三)部分,基於審判不可

分原則,併予發回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判

決如主文。

中    華    民    國  九十七  年   十二   月  二十五  日

                      最高法院刑事第四庭

                          審判長法官  張  淳  淙

                                法官  劉  介  民

                                法官  張  春  福

                                法官  林  俊  益

                                法官  吳  信  銘

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  九十八  年    一    月   十四   日

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