最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四一二四號 上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法 院中華民國九十八年五月十二日第二審判決(九十八年度上訴字 第四五四號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵 字第九六三三、一一○五八、一一五二六、一二七○八、一四七 四二號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決關於販賣第一級毒品及第二級毒品部分均撤銷,發回台灣 高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 一、撤銷發回(即原判決附表編號一至六販賣第一級毒品及第二 級毒品)部分: 本件原判決認定上訴人甲○○有其附表編號一至三所載販賣第一 級毒品海洛因,及附表編號四至六所載販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行;因而撤銷第一審關於如原判決附表(下稱附表)編 號一至六(即販賣第一級毒品及第二級毒品)部分之判決,改判 仍論處如附表編號一至三所示販賣第一級毒品三罪刑,如附表編 號四至六所示販賣第二級毒品三罪刑;固非無見。 惟查:、原判決事實欄認定上訴人基於販賣以營利之犯意,分 別為附表編號一至六犯罪事實欄所載販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品犯行;又基於販售海洛因、(甲基)安非他命以營利之犯 意,於民國九十五年十一月間某日,以不詳代價,向不詳姓名、 年籍之人同時販入海洛因及安非他命後,分裝成每包○.○五、 ○.一或○.二公克不等重量之包裝,於九十五年十一月間某日 ,因林○忠撥打上訴人之行動電話,聯繫上訴人有關購買安非他 命事宜,而為附表編號四販賣安非他命之犯行等情。如果無訛, 原判決理由二謂販賣毒品罪,並不以販入後復行賣出為構成要件 ,只要以營利之目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即 屬完成。惟如販入後復行賣出一次,亦僅成立一販賣罪,並非認 有二次之犯罪行為。上訴人基於販售海洛因、安非他命以營利之 犯意,先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命,於其同時販入 海洛因及安非他命之時,所涉販賣毒品罪即屬完成;且上訴人以 一行為販入海洛因及安非他命之行為,乃以一行為同時觸犯販賣 第一級毒品及販賣第二級毒品二罪名,為想像競合犯,原應依刑 法第五十五條規定,從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至上訴人 販入後復行第一次賣出之行為,業包括於原所成立之犯行,僅成 立一販賣毒品罪云云。所謂「販入後復行第一次賣出之行為」, 究指附表編號一之第一次賣出海洛因之行為,或附表編號四所示 之第一次賣出安非他命行為?抑或二者均包括在內?原判決未予 釐清論明,僅將該二次賣出之行為,列於附表編號一、四予以分 論併罰,復未敘明上訴人意圖營利同時販入海洛因及安非他命之 行為究與第一次賣出海洛因或第一次賣出安非他命之行為,包括 論以一罪,致本院無從據為其適用法律當否之判斷,尚嫌調查未 盡及理由欠備。、以幫助之意思,為犯罪構成要件以外之行為 ,而對正犯資以助力,使其犯罪易於達成者為幫助犯;雖以幫助 之意思,但參與犯罪構成要件行為之實行,仍應成立共同正犯。 交付毒品及收取價金,為販賣毒品罪構成要件之行為,原判決既 認九十五年十一月間某日,因林○忠撥打上訴人使用之00000000 00號行動電話,與上訴人聯繫有關購買安非他命事宜,雙方乃議 定以每包○.○五公克新台幣(下同)五百元之價格成交(即附 表編號四部分),上訴人即指示李○臻(已判刑確定)轉交分裝 備妥之安非他命予林○忠,李○臻明知上情,仍基於幫助販賣第 二級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日不詳時間,在台北縣○ ○市○○路全○電子專賣店前,將上訴人所交付之甲基安非他命 一包轉交林○忠,並由李○臻代上訴人收取販毒價款;九十六年 三月間某日,周○隴撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話 ,聯繫有關購買海洛因事宜,雙方議定以每包(重量不詳)五百 元之價格成交後(即附表編號一部分),上訴人復指示李○臻轉 交分裝備妥之海洛因予周○隴。李○臻知情仍基於幫助販賣第一 級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日在台北縣○○市上址,將 上訴人所交付之海洛因一包轉交周○隴等情。如果無訛,李○臻 既知情又參與販賣罪構成要件之交付毒品、收取價金行為,依上 開說明,原判決未依共同正犯論擬,僅以單獨犯論處上訴人罪刑 ,自有適用法則不當之違誤。、公訴意旨謂上訴人自九十五年 十一月間某日起在台北縣○○市○○○路與○○路口、○○市○ ○路上之全○電子專賣店及7-11便利商店店前等處,以每○.○ 五公克五百元販售安非他命予林○忠;另以每包(重量不詳)五 百元或一千元之代價販售海洛因予周○隴,而請求分論併罰(見 起訴書犯罪事實欄所載)。是否起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品 (安非他命)三罪?販賣第一級毒品(海洛因)二罪?起訴書記 載之事實不明確,非無疑義。又原判決認定上訴人成立附表編號 一至三所示販賣第一級毒品(海洛因)三罪,及附表編號四至六 所示販賣第二級毒品(安非他命)三罪之事實,是否均在起訴犯 罪事實範圍之內(即判決之事實與起訴事實是否具同一性)?有 無未受請求,而予以判決之訴外裁判情形?亦非無疑,原審對起 訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷 及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院應依職權調查 之事項,應認有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因。 二、駁回(即附表編號七至十轉讓第一級毒品及轉讓禁藥)部分 : 按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判 決違背法令為理由,不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決 違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或 所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁 回。又證據之取捨與其證明力之判斷,以及事實有無之認定,屬 事實審法院之職權,苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經 驗法則及論理法則,即不容任意指為違背法令,而執為第三審適 法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院之推 理作用,認上訴人有附表編號七、八所載二次轉讓第一級毒品海 洛因之犯行,因而維持第二審論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑 (如附表編號七、八所示),駁回上訴人在第二審關於該部分之 上訴;又認上訴人有附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而 轉讓二次之犯行,因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決,改判 仍論處上訴人如附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而轉讓 二罪刑。已敘其所憑證據及認定之理由,均有卷證資料可資覆按 ,要無違背法令情形。原判決事實欄已載明上訴人基於販售以營 利及「轉讓」之犯意,分別為附表犯罪事實欄所示犯行(附表編 號七、八所載為轉讓第一級毒品海洛因犯行;編號九、十所載為 明知安非他命為禁藥而轉讓犯行)等情。上訴意旨以原判決主文 宣示上訴人附表編號一至六及編號九至十所示之罪刑,事實欄卻 僅記載附表編號一及編號四之犯罪事實,其餘附表編號二至三、 五至六及九至十之犯罪事實均未記載云云,任意指摘原審關於此 部分判決有主文宣示失其依據,及對犯罪事實之記載與法定程式 不符之違背法令,顯有誤會,不得執為適法上訴第三審之理由。 其他上訴意旨並未依據卷內資料就此部分為具體違法之指摘,均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴 人關於此部分之上訴均違背法律上之程式,併予駁回。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第 三百九十五條前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十八 日 |