原審對起訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷及理由欠備

張貼者:2012年5月1日 上午2:36wu huang ching

最高法院刑事判決            九十八年度台上字第四一二四號

上  訴  人  甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法

院中華民國九十八年五月十二日第二審判決(九十八年度上訴字

第四五四號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵

字第九六三三、一一○五八、一一五二六、一二七○八、一四七

四二號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於販賣第一級毒品及第二級毒品部分均撤銷,發回台灣

高等法院。

其他上訴駁回。

    理  由

一、撤銷發回(即原判決附表編號一至六販賣第一級毒品及第二

    級毒品)部分:

本件原判決認定上訴人甲○○有其附表編號一至三所載販賣第一

級毒品海洛因,及附表編號四至六所載販賣第二級毒品甲基安非

他命之犯行;因而撤銷第一審關於如原判決附表(下稱附表)編

號一至六(即販賣第一級毒品及第二級毒品)部分之判決,改判

仍論處如附表編號一至三所示販賣第一級毒品三罪刑,如附表編

號四至六所示販賣第二級毒品三罪刑;固非無見。

惟查:、原判決事實欄認定上訴人基於販賣以營利之犯意,分

別為附表編號一至六犯罪事實欄所載販賣第一級毒品及販賣第二

級毒品犯行;又基於販售海洛因、(甲基)安非他命以營利之犯

意,於民國九十五年十一月間某日,以不詳代價,向不詳姓名、

年籍之人同時販入海洛因及安非他命後,分裝成每包○.○五、

○.一或○.二公克不等重量之包裝,於九十五年十一月間某日

,因林○忠撥打上訴人之行動電話,聯繫上訴人有關購買安非他

命事宜,而為附表編號四販賣安非他命之犯行等情。如果無訛,

原判決理由二謂販賣毒品罪,並不以販入後復行賣出為構成要件

,只要以營利之目的,將毒品購入或賣出,有一於此,其犯罪即

屬完成。惟如販入後復行賣出一次,亦僅成立一販賣罪,並非認

有二次之犯罪行為。上訴人基於販售海洛因、安非他命以營利之

犯意,先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命,於其同時販入

海洛因及安非他命之時,所涉販賣毒品罪即屬完成;且上訴人以

一行為販入海洛因及安非他命之行為,乃以一行為同時觸犯販賣

第一級毒品及販賣第二級毒品二罪名,為想像競合犯,原應依刑

法第五十五條規定,從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至上訴人

販入後復行第一次賣出之行為,業包括於原所成立之犯行,僅成

立一販賣毒品罪云云。所謂「販入後復行第一次賣出之行為」,

究指附表編號一之第一次賣出海洛因之行為,或附表編號四所示

之第一次賣出安非他命行為?抑或二者均包括在內?原判決未予

釐清論明,僅將該二次賣出之行為,列於附表編號一、四予以分

論併罰,復未敘明上訴人意圖營利同時販入海洛因及安非他命之

行為究與第一次賣出海洛因或第一次賣出安非他命之行為,包括

論以一罪,致本院無從據為其適用法律當否之判斷,尚嫌調查未

盡及理由欠備。、以幫助之意思,為犯罪構成要件以外之行為

,而對正犯資以助力,使其犯罪易於達成者為幫助犯;雖以幫助

之意思,但參與犯罪構成要件行為之實行,仍應成立共同正犯。

交付毒品及收取價金,為販賣毒品罪構成要件之行為,原判決既

認九十五年十一月間某日,因林○忠撥打上訴人使用之00000000

00號行動電話,與上訴人聯繫有關購買安非他命事宜,雙方乃議

定以每包○.○五公克新台幣(下同)五百元之價格成交(即附

表編號四部分),上訴人即指示李○臻(已判刑確定)轉交分裝

備妥之安非他命予林○忠,李○臻明知上情,仍基於幫助販賣第

二級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日不詳時間,在台北縣○

○市○○路全○電子專賣店前,將上訴人所交付之甲基安非他命

一包轉交林○忠,並由李○臻代上訴人收取販毒價款;九十六年

三月間某日,周○隴撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話

,聯繫有關購買海洛因事宜,雙方議定以每包(重量不詳)五百

元之價格成交後(即附表編號一部分),上訴人復指示李○臻轉

交分裝備妥之海洛因予周○隴。李○臻知情仍基於幫助販賣第一

級毒品之犯意,依上訴人指示,於同日在台北縣○○市上址,將

上訴人所交付之海洛因一包轉交周○隴等情。如果無訛,李○臻

既知情又參與販賣罪構成要件之交付毒品、收取價金行為,依上

開說明,原判決未依共同正犯論擬,僅以單獨犯論處上訴人罪刑

,自有適用法則不當之違誤。、公訴意旨謂上訴人自九十五年

十一月間某日起在台北縣○○市○○○路與○○路口、○○市○

○路上之全○電子專賣店及7-11便利商店店前等處,以每○.○

五公克五百元販售安非他命予林○忠;另以每包(重量不詳)五

百元或一千元之代價販售海洛因予周○隴,而請求分論併罰(見

起訴書犯罪事實欄所載)。是否起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品

(安非他命)三罪?販賣第一級毒品(海洛因)二罪?起訴書記

載之事實不明確,非無疑義。又原判決認定上訴人成立附表編號

一至三所示販賣第一級毒品(海洛因)三罪,及附表編號四至六

所示販賣第二級毒品(安非他命)三罪之事實,是否均在起訴犯

罪事實範圍之內(即判決之事實與起訴事實是否具同一性)?有

無未受請求,而予以判決之訴外裁判情形?亦非無疑,原審對起

訴之犯罪事實未經訊問或闡明,使之明確,遽予判決,尚嫌速斷

及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院應依職權調查

之事項,應認有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因

二、駁回(即附表編號七至十轉讓第一級毒品及轉讓禁藥)部分

    :

按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由,不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決

違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或

所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違

法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁

回。又證據之取捨與其證明力之判斷,以及事實有無之認定,屬

事實審法院之職權,苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經

驗法則及論理法則,即不容任意指為違背法令,而執為第三審適

法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院之推

理作用,認上訴人有附表編號七、八所載二次轉讓第一級毒品海

洛因之犯行,因而維持第二審論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑

(如附表編號七、八所示),駁回上訴人在第二審關於該部分之

上訴;又認上訴人有附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而

轉讓二次之犯行,因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決,改判

仍論處上訴人如附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而轉讓

二罪刑。已敘其所憑證據及認定之理由,均有卷證資料可資覆按

,要無違背法令情形。原判決事實欄已載明上訴人基於販售以營

利及「轉讓」之犯意,分別為附表犯罪事實欄所示犯行(附表編

號七、八所載為轉讓第一級毒品海洛因犯行;編號九、十所載為

明知安非他命為禁藥而轉讓犯行)等情。上訴意旨以原判決主文

宣示上訴人附表編號一至六及編號九至十所示之罪刑,事實欄卻

僅記載附表編號一及編號四之犯罪事實,其餘附表編號二至三、

五至六及九至十之犯罪事實均未記載云云,任意指摘原審關於此

部分判決有主文宣示失其依據,及對犯罪事實之記載與法定程式

不符之違背法令,顯有誤會,不得執為適法上訴第三審之理由。

其他上訴意旨並未依據卷內資料就此部分為具體違法之指摘,均

與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴

人關於此部分之上訴均違背法律上之程式,併予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第

三百九十五條前段,判決如主文。

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十三  日

                      最高法院刑事第八庭

                          審判長法官  洪  文  章

                                法官  王  居  財

                                法官  郭  毓  洲

                                法官  黃  梅  月

                                法官  邱  同  印

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十八  日

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