最高法院刑事判決            九十八年度台上字第四一二四號

上  訴  人  甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法

院中華民國九十八年五月十二日第二審判決（九十八年度上訴字

第四五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵

字第九六三三、一一○五八、一一五二六、一二七○八、一四七

四二號），提起上訴，本院判決如下：

    主  文

原判決關於販賣第一級毒品及第二級毒品部分均撤銷，發回台灣

高等法院。

其他上訴駁回。

    理  由

一、撤銷發回（即原判決附表編號一至六販賣第一級毒品及第二

    級毒品）部分：

本件原判決認定上訴人甲○○有其附表編號一至三所載販賣第一

級毒品海洛因，及附表編號四至六所載販賣第二級毒品甲基安非

他命之犯行；因而撤銷第一審關於如原判決附表（下稱附表）編

號一至六（即販賣第一級毒品及第二級毒品）部分之判決，改判

仍論處如附表編號一至三所示販賣第一級毒品三罪刑，如附表編

號四至六所示販賣第二級毒品三罪刑；固非無見。

惟查：、原判決事實欄認定上訴人基於販賣以營利之犯意，分

別為附表編號一至六犯罪事實欄所載販賣第一級毒品及販賣第二

級毒品犯行；又基於販售海洛因、（甲基）安非他命以營利之犯

意，於民國九十五年十一月間某日，以不詳代價，向不詳姓名、

年籍之人同時販入海洛因及安非他命後，分裝成每包○．○五、

○．一或○．二公克不等重量之包裝，於九十五年十一月間某日

，因林○忠撥打上訴人之行動電話，聯繫上訴人有關購買安非他

命事宜，而為附表編號四販賣安非他命之犯行等情。如果無訛，

原判決理由二謂販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件

，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即

屬完成。惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認

有二次之犯罪行為。上訴人基於販售海洛因、安非他命以營利之

犯意，先向不詳人士同時販入海洛因及安非他命，於其同時販入

海洛因及安非他命之時，所涉販賣毒品罪即屬完成；且上訴人以

一行為販入海洛因及安非他命之行為，乃以一行為同時觸犯販賣

第一級毒品及販賣第二級毒品二罪名，為想像競合犯，原應依刑

法第五十五條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。至上訴人

販入後復行第一次賣出之行為，業包括於原所成立之犯行，僅成

立一販賣毒品罪云云。所謂「販入後復行第一次賣出之行為」，

究指附表編號一之第一次賣出海洛因之行為，或附表編號四所示

之第一次賣出安非他命行為？抑或二者均包括在內？原判決未予

釐清論明，僅將該二次賣出之行為，列於附表編號一、四予以分

論併罰，復未敘明上訴人意圖營利同時販入海洛因及安非他命之

行為究與第一次賣出海洛因或第一次賣出安非他命之行為，包括

論以一罪，致本院無從據為其適用法律當否之判斷，尚嫌調查未

盡及理由欠備。、以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為

，而對正犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助

之意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正犯。

交付毒品及收取價金，為販賣毒品罪構成要件之行為，原判決既

認九十五年十一月間某日，因林○忠撥打上訴人使用之00000000

00號行動電話，與上訴人聯繫有關購買安非他命事宜，雙方乃議

定以每包○．○五公克新台幣（下同）五百元之價格成交（即附

表編號四部分），上訴人即指示李○臻（已判刑確定）轉交分裝

備妥之安非他命予林○忠，李○臻明知上情，仍基於幫助販賣第

二級毒品之犯意，依上訴人指示，於同日不詳時間，在台北縣○

○市○○路全○電子專賣店前，將上訴人所交付之甲基安非他命

一包轉交林○忠，並由李○臻代上訴人收取販毒價款；九十六年

三月間某日，周○隴撥打上訴人所使用之0000000000號行動電話

，聯繫有關購買海洛因事宜，雙方議定以每包（重量不詳）五百

元之價格成交後（即附表編號一部分），上訴人復指示李○臻轉

交分裝備妥之海洛因予周○隴。李○臻知情仍基於幫助販賣第一

級毒品之犯意，依上訴人指示，於同日在台北縣○○市上址，將

上訴人所交付之海洛因一包轉交周○隴等情。如果無訛，李○臻

既知情又參與販賣罪構成要件之交付毒品、收取價金行為，依上

開說明，原判決未依共同正犯論擬，僅以單獨犯論處上訴人罪刑

，自有適用法則不當之違誤。、公訴意旨謂上訴人自九十五年

十一月間某日起在台北縣○○市○○○路與○○路口、○○市○

○路上之全○電子專賣店及7-11便利商店店前等處，以每○．○

五公克五百元販售安非他命予林○忠；另以每包（重量不詳）五

百元或一千元之代價販售海洛因予周○隴，而請求分論併罰（見

起訴書犯罪事實欄所載）。是否起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品

（安非他命）三罪？販賣第一級毒品（海洛因）二罪？起訴書記

載之事實不明確，非無疑義。又原判決認定上訴人成立附表編號

一至三所示販賣第一級毒品（海洛因）三罪，及附表編號四至六

所示販賣第二級毒品（安非他命）三罪之事實，是否均在起訴犯

罪事實範圍之內（即判決之事實與起訴事實是否具同一性）？有

無未受請求，而予以判決之訴外裁判情形？亦非無疑，原審對起

訴之犯罪事實未經訊問或闡明，使之明確，遽予判決，尚嫌速斷

及理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院應依職權調查

之事項，應認有撤銷原審關於此部分之判決發回更審之原因。

二、駁回（即附表編號七至十轉讓第一級毒品及轉讓禁藥）部分

    ：

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判

決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決

違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或

所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違

法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁

回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬

事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經

驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適

法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推

理作用，認上訴人有附表編號七、八所載二次轉讓第一級毒品海

洛因之犯行，因而維持第二審論處上訴人轉讓第一級毒品二罪刑

（如附表編號七、八所示），駁回上訴人在第二審關於該部分之

上訴；又認上訴人有附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而

轉讓二次之犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判

仍論處上訴人如附表編號九、十所示明知安非他命為禁藥而轉讓

二罪刑。已敘其所憑證據及認定之理由，均有卷證資料可資覆按

，要無違背法令情形。原判決事實欄已載明上訴人基於販售以營

利及「轉讓」之犯意，分別為附表犯罪事實欄所示犯行（附表編

號七、八所載為轉讓第一級毒品海洛因犯行；編號九、十所載為

明知安非他命為禁藥而轉讓犯行）等情。上訴意旨以原判決主文

宣示上訴人附表編號一至六及編號九至十所示之罪刑，事實欄卻

僅記載附表編號一及編號四之犯罪事實，其餘附表編號二至三、

五至六及九至十之犯罪事實均未記載云云，任意指摘原審關於此

部分判決有主文宣示失其依據，及對犯罪事實之記載與法定程式

不符之違背法令，顯有誤會，不得執為適法上訴第三審之理由。

其他上訴意旨並未依據卷內資料就此部分為具體違法之指摘，均

與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴

人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第

三百九十五條前段，判決如主文。

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十三  日

                      最高法院刑事第八庭

                          審判長法官  洪  文  章

                                法官  王  居  財

                                法官  郭  毓  洲

                                法官  黃  梅  月

                                法官  邱  同  印

      本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  九十八  年    七    月  二十八  日