被告並無自證無罪之義務,刑事訴訟法第一百六十一條之一並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告

張貼者:2012年5月1日 上午1:31wu huang ching   [ 已更新 2012年5月1日 上午2:21 ]

最高法院刑事判決            一○○年度台上字第七三○八號

上  訴  人  台灣高等法院檢察署檢察官

被      告  盧陳宗

            游錦圓

上列上訴人因被告等殺人案件,不服台灣高等法院中華民國九十

九年八月三十一日第二審判決(九十九年度上訴字第七三○號,

起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第八六○八

號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

上訴駁回。

    理  由

一、得上訴(即被訴共同殺人)部分:

按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決

違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,

或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之

違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予

以駁回。本件檢察官公訴意旨略以:被告游錦圓(對外另有使用

別名「白錦圓」,係久久健康企業有限公司〈下稱久久公司〉設

於台北縣板橋市(現已改制為新北市板橋區○○○街二十二巷三

十九號「板橋會場」之負責人兼解說員,前曾任「中和會場」解

說員)、盧陳宗(前係久久公司台北縣中和市○○街八十一號「

中和會場」之解說員,民國九十六年五月間離職)均係為久久公

司銷售「電子醫生電位治療器」( Dr.Tron Electric  Therapy

Apparatus )之人,明知常人如受醫生告知需接受血液透析治療

,如未依醫囑進行,最後將可能死亡,且久久公司所申請進口,

由日本國「Nihon Riko Medical Cor poration 」所生產、規格

「YK-9000 」僅有「減輕肩膀酸痛、頭痛、慢性便秘」之效能,

原進口名稱為「HIGH-PRESS URE ELECT ROTHER APY (高壓電位

治療器)」或「Staticelectric therapy apparatus(靜電治療

器,原中文譯名為『家庭用電位治療器』)」,竟仍共同基於殺

人之未必故意,於九十六年四月間,在台北縣中和市○○街設置

銷售上揭治療器之會場,游錦圓並以「白錦圓」之化名在會場附

近攬客,游錦圓與盧陳宗(下稱被告二人)於余陳圓到場使用上

揭治療器試作之際,已知悉余陳圓腎臟慢性衰竭,經醫師診斷後

評估需接受血液透析治療,二人仍以「如需洗腎之人尚未開始洗

腎,經使用上開治療器後,可無庸洗腎」等語訛詐余陳圓,使余

陳圓陷於錯誤,於同年月中旬(即九十六年四月十九日),向被

告二人訂購上揭治療器,並先交付新台幣(下同)五千元訂金,

嗣於同年月二十三日,盧陳宗送貨到余陳圓住處後再交付十四萬

元。余陳圓對被告二人所施之詐術深信不疑,均每日使用上揭治

療器,並於同年四月間、同年七月二日、同年七月十六日與同年

八月十三日,赴馬偕紀念醫院門診之際,經醫生告知需進行血液

透析時,仍現場拒絕血液透析治療,嗣於同年八月十八日因腦出

血住院,同年八月二十一日開始接受規則透析治療,因併發肺炎

於同年九月二十三日死於敗血症。案經告訴人即余陳圓之女余佩

玲告訴,因認被告二人共同涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺

人罪嫌云云。經原審審理結果,認檢察官所舉之證據尚不足以證

明被告二人有此部分之犯行,因而維持第一審關於此部分諭知被

告二人均無罪之判決,駁回檢察官在第二審此部分之上訴,已詳

述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官上訴意旨略

稱:、告訴人所提之錄音、錄影光碟及其譯文等內容雖係其他

會場指導員之陳述及課程內容,而非被告二人所為,然久久公司

員工之教育訓練方式實接近傳銷,推銷手法極為近似,足證被告

二人亦曾如該等證物所示,向余陳圓陳述過使用該治療器即可不

必就醫等語。原判決一方面明白認定久久公司之銷售及員工教育

手法,另方面卻又稱告訴人所提出之錄音、錄影光碟及譯文與被

告二人無涉,與經驗法則有違,且有判決理由矛盾之違法。、

余陳圓教育程度不足、目不識丁,經被告二人及其他銷售人員之

灌輸,不可能詳閱說明書。原判決認余陳圓得自行參閱說明書而

自行判斷有無療效,顯違論理及經驗法則。、盧陳宗警詢時自

承:確曾告知余陳圓該治療器可清血,與久久公司討論過余陳圓

之病情,惟久久公司仍舊賣該治療器予余陳圓;游錦圓亦自承:

知悉余陳圓患有腎臟病,並向公司報告,惟公司仍舊將該治療器

賣予余陳圓等語。原判決未就此不利於被告二人之自白說明不採

之理由,有判決理由不備之違法云云。

惟查:、證據之取捨與證據之證明力如何,均屬事實審法院得

自由裁量、判斷之職權,苟其此項裁量、判斷,並不悖乎經驗法

則或論理法則,且已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者

,即不得任意指摘為違法。而所謂經驗法則,係指吾人基於日常

生活經驗所得之定則,並非個人主觀之推測。原判決已就相關事

證詳加調查論列,復綜合證人即告訴人余佩玲、告訴人之父余金

井於偵查及第一審審理之證述,告訴人自行記錄之筆記影本、自

行蒐錄之錄音、錄影光碟及其譯文,證人周林美麗於原審審理之

證詞,馬偕紀念醫院出具之余陳圓死亡證明書及九十六年十二月

十七日馬院醫內字第096004202 號函及其所附病歷,證人即余陳

圓之主治醫師陳漢湘於警詢之訪談紀錄等證據,參互斟酌判斷,

資為有利於被告二人之認定,且說明其取捨判斷而得心證之理由

甚詳,核其係本於事實審法院採證、認事職權之適法行使,尚非

原審主觀之推測,難謂原判決之認定有違經驗法則及證據法則。

、盧陳宗於九十七年三月五日警詢中供稱:「(就你所知,余

陳圓身上有無宿疾?)有,她有告知我她腎臟不好。」、「(你

為何告訴余陳圓使用你販賣給她的『電子醫生』機具就可以清血

?是否不用遵從醫師診斷做血液透析術〈俗稱洗腎〉?)有,我

有告訴他。因為有跟公司討論過余陳圓的病,仍然叫我賣給她。

但我跟余陳圓說還是要回醫院檢查。」、「……但我很強調一定

要回醫院去做檢查」等語,而游錦圓於同日警詢中則供稱:「(

就你所知,余陳圓身上有無宿疾?)腎臟不好。」、「(你為何

要告訴余陳圓使用你販賣給他的『電子醫生』機具就可以清血?

是否不用遵從醫師診斷做血液透析術〈俗稱洗腎〉?)我沒有這

樣講。」、「我們都有鼓勵她配合醫生」等語,有各該警詢筆錄

在卷可稽。是上訴意旨所指游錦圓之警詢供詞,顯與卷內筆錄

內容不符,再者,檢察官所舉之證據亦無從補強證明被告二人銷

售上開治療器予余陳圓時,有何施用誇大療效,謊稱不用洗腎等

詐術,致余陳圓深信不疑之行為,檢察官亦未舉證證明被告二人

有何致余陳圓於死亡之希望或意欲,或就余陳圓之就醫或洗腎等

生命之維護,有何注意義務,即不能令被告二人就余陳圓之死亡

,負殺人之罪責。原判決就此部分雖漏未說明不足為被告二人不

利認定之理由,而有微疵,然於判決本旨不生影響,上訴意旨

仍難認係合法之第三審上訴理由。、刑事訴訟法第一百六十一

條規定「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之

方法。」,是被告並無自證無罪之義務。又同法第一百六十一條

之一規定「被告得就被訴事實指出有利之證明方法。」,係賦予

被告主動實施防禦之權利,以貫徹當事人對等原則,並非將檢察

官應負之舉證責任轉換予被告;倘檢察官所提出之證據,不足為

被告犯罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法院形成

被告犯罪之心證,即應為被告有利之認定。本件原審審判時,檢

察官仍未提出適合於證明被告二人被訴共同殺人部分犯罪事實之

積極證據,並說明其證據方法與待證事實之關係,而原審對於卷

內證據資料,復已逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得有罪之心證

,因而為被告二人均無罪之判決,於法自屬有據。檢察官其餘上

訴意旨,係置原判決之明白論斷於不顧,且就屬於事實審法院採

證、認事職權之行使,全憑己見,任意指摘,難謂已符合首揭法

定上訴第三審之要件。衡以前開說明,檢察官關於被告二人被訴

共同殺人罪嫌部分之上訴為違背法律上之程式,應予駁回。

二、不得上訴(即被訴共同詐欺取財)部分:

按刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定「上訴得對於判決之一

部為之;未聲明為一部者,視為全部上訴。」,查上訴人提起上

訴,並未聲明係對於判決一部為之,自應視為全部提起上訴。又

同法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上

訴於第三審法院。本件被告二人被訴共同涉犯刑法第三百三十九

條第一項詐欺取財罪嫌部分,核屬刑事訴訟法第三百七十六條第

四款之案件。依首開說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三

審法院,上訴人對於被告二人所涉犯之詐欺取財罪嫌部分猶提起

上訴,顯為法所不許,應予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。

中    華    民    國  一○○  年   十二   月  二十九  日

                      最高法院刑事第九庭

                          審判長法官  賴  忠  星

                                法官  呂  丹  玉

                                法官  吳      燦

                                法官  蔡  名  曜

                                法官  葉  麗  霞

本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官

中    華    民    國  一○一  年    一    月    四    日


同旨:100年台上字第 7308 號、100年台上字第 7304號

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