最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七五一號
上 訴 人 高子員
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法
院中華民國一○○年十月十九日第二審判決(一○○年度上訴字
第一七九九號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九十九年度
偵字第一四九八○、一五五○七號,一○○年度偵字第三九一二
號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於附表一編號8至10、17至20、24、25,附
表二編號1至3,及附表三編號2部分均撤銷,發回台灣高等法
院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回(即原判決附表一編號8 至10、17至20、24、25,附表
二編號1至3,及附表三編號2)部分:
本件原判決認定上訴人高子員有下列犯行:(一)、向陳慶誠(綽號
「老大」)之成年男子,多次以低於新台幣(下同)一萬九千元
不等之代價,購入十七.五公克等數量之第二級毒品甲基安非他
命後,分裝成份量約一克至二兩不等之包裝,以一千元至七萬三
千元不等之價格,並與陳昌隆(經另案判處罪刑確定)基於共同
販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡,由高子員提供免費之甲基安
非他命、食、宿供陳昌隆施(使)用,再由上訴人親自或由陳昌
隆,將甲基安非他命,於如原判決附表(下稱附表)一編號8 至
10、17至20、24、25所示之時間、地點,交付(販賣)予上開各
編號所示之買家牟利(與陳昌隆共同販賣第二級毒品部分為附表
一編號8至10,另編號24部分與附表二編號3部分為想像競合犯)
。(二)、另基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意,自「老大」處
以不詳價格販入海洛因後,再以每錢二萬三千元不等之價格,販
售予如附表二所示之江家慧、黃琮隱等人,再由上訴人親自或與
其具有共同犯意聯絡之陳昌隆交付予附表二所示之買家而牟利,
其中附表二編號3 部分,上訴人將海洛因交付黃琮隱觀看後,黃
琮隱尚未決定是否購買即為警查獲,因而未遂(與陳昌隆共同販
賣第一級毒品部分為附表二編號1 )。(三)、另基於轉讓第一級毒
品海洛因之犯意,於如附表三編號2 所示之時、地,免費提供海
洛因予蕭文富施用等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決,
改判論處上訴人販賣第二級毒品八罪(即附表一編號8 至10、17
至20、25所示,均累犯,於依刑法第五十九條規定酌減其刑後,
各量處有期徒刑,其中編號8 至10部分係與陳昌隆共犯)罪刑;
又販賣第一級毒品二罪(即附表二編號1、2所示,均累犯,於依
刑法第五十九條規定酌減其刑後,量處有期徒刑)罪刑;又依想
像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂(即附表二編號
3 及附表一編號24所示,累犯,於依刑法第五十九條規定酌減其
刑後,量處有期徒刑)罪刑;又轉讓第一級毒品(即附表三編號
2所示,累犯)罪刑,固非無見。
惟查:(一)、當事人聲請調查之證據,如與待證事實存否之證明確
有相當之關聯,而事實審法院未予調查,又未認其無調查之必要
,以裁定駁回,或於理由內予以說明,即有刑事訴訟法第三百七
十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。附
表一編號8 販賣甲基安非他命予簡振隆部分,原判決依憑證人即
共犯陳昌隆於偵查所為之陳述,與通訊監察錄音內容及其譯文(
下稱通訊監察譯文)所示上訴人與陳昌隆間之通話內容,認定上
訴人有上開犯行。惟上訴人否認此部分犯行,辯稱其係囑陳昌隆
向簡振隆收取車款等語,於原審準備程序時並聲請傳喚簡振隆到
庭作證(見原審卷一第一○三頁背面)。而陳昌隆於原審審理時
證稱:其係向簡振隆收取修車錢等語(見原審卷二第八十一頁反
面、第八十二頁),所供前後不一,另其與上訴人間之上開通話
內容,語意晦澀不明,且本件於檢察官偵查中及第一審法院審理
時,均未傳喚簡振隆到庭查證,則陳昌隆於偵查中所為不利於上
訴人之陳述,是否確與事實相符,非無傳喚簡振隆到庭查證之必
要。另原審亦曾調取簡振隆之戶籍資料及出入監簡列表(見原審
卷二第四十七頁至至第五十七頁),查明其住所及所在地,以待
傳喚,顯然亦認為有予以調查之必要。然原審嗣後並未依法傳喚
簡振隆到場,亦未認無調查之必要,以裁定駁回,或於理由內予
以說明,即遽為不利於上訴人之論斷,其調查自有未盡,難謂為
適法。(二)、有罪之判決書應記載事實,並應於理由內記載認定犯
罪事實所憑之證據及其認定之理由,分別為刑事訴訟法第三百零
八條、第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書所認定之犯罪
事實,須與理由內之說明兩相一致,如其所認定之犯罪事實,與
所採用之證據不相適合,即屬證據上理由矛盾,其判決當然違背
法令。又販賣毒品(指售出)之行為是否既遂,應以已否實際交
付毒品予買受者為斷,至於已否收受價金並不影響既遂之成立。
原判決附表二編號3 販賣海洛因予黃琮隱未遂部分,原判決係以
上訴人將扣案之海洛因(附表四編號4、5所示)交付予黃琮隱觀
看,因黃琮隱尚未決定是否購買即為警查獲,且其原僅預定購買
甲基安非他命,未必能及時籌措資金購買海洛因等情(見原判決
事實欄二、(二),及理由欄貳、甲、一、(二)、2.所載),因認上訴
人僅成立販賣第一級毒品未遂刑責。然查黃琮隱於警詢中供稱:
伊係向上訴人購買海洛因及安非他命(即甲基安非他命,下同)
各一萬元,總計二萬元等語(見九十九年度偵字第一四九八○號
卷一第四十六頁、第四十七頁),於偵查時供稱「當時我跟他(
上訴人)說買安非他命時,講好價錢是二萬元,我要買海洛因之
後,他跟我說三包總共三萬元,我還沒有秤,所以二萬元我尚未
支付」等語(見同上卷第一四八頁),如果無訛,則黃琮隱似已
決意向上訴人購買海洛因,上訴人亦有販賣之意思,且已將海洛
因交付,僅因未及交付價金,即被查獲而已,原判決認定黃琮隱
尚未與上訴人達成買賣海洛因之合意云云,與其採用之上開證據
資料不符,自有判決理由矛盾之違法。此部分實情究竟如何?上
訴人於遭警查獲前,是否已與黃琮隱達成買賣海洛因之合意,並
進而完成交付毒品之行為?攸關於上訴人此部分犯行既遂與否之
判斷,原審未進一步調查釐清,遽行判決,自嫌率斷。(三)、附表
一編號17至20部分,原判決依憑證人吳雨涵於偵查中之證言,及
通訊監察譯文所示上訴人與吳雨涵間之通話內容,認定上訴人有
四次販賣甲基安非他命予「小李」(真實姓名、年籍不詳)之犯
行。然依原判決理由欄所載,吳雨涵於偵查中證稱:「(是否從
九十九年七月十六日小李透過你向高子員買安非他命?)是的,
高子員要我到伯爵商務旅館二○六室,是高子員親手交給我的,
他只算我一千多元,但我還是拿了一千五百元至二千元給高子員
,高子員一直跟我說要跟對方收三千元,所以我就跟小李收三千
元。……約隔一個多星期,我打電話給高子員,跟上訴人購買安
非他命,是高子員拿來給我的,我給高子員二千元,我再把安非
他命拿給小李,這一次我還是跟小李收三千元。……約八月間,
我打電話給高子員,說計程車要一個,但高子員說他帶了二克,
我與高子員約在平鎮市的頂好,高子員說要來,要我在那邊等,
我拿了二千元給高子員,我還是向小李收二千五百元。……隔幾
天我們在平鎮市頂好附近的7-11見面,他(上訴人)拿毒品(一
克)給我,我把二千元交給上訴人,我跟小李收二千元,我把毒
品交給小李後,他再多補五百給我」等語(見原判決第十頁第十
六行至最末行),依吳雨涵所證述之上開情節,參以原判決理由
所載上訴人與吳雨涵間之通話內容(見原判決第十一頁第一行至
倒數第六行),此部分之交易過程,似均係由吳雨涵與上訴人聯
繫購毒事宜,並由吳雨涵直接向上訴人取得毒品且交付價金後,
再由吳雨涵將毒品交付予「小李」並另行向其收取價金,而吳雨
涵交予上訴人之價金與其向「小李」收取之價金,並不相同,吳
雨涵並從中賺取高額之差價利益。如果無訛,則此部分究竟係吳
雨涵代「小李」向上訴人購買毒品?或係吳雨涵向上訴人販入毒
品後,再加價販賣予「小李」牟利?或係吳雨涵與上訴人基於共
同之犯意聯絡,先約定販賣毒品之價金及二人所得分配之方式,
再由二人協力接續完成販賣毒品予「小李」?事實尚欠明瞭。乃
原判決就上述疑點,未予究明,即遽認上訴人係販賣甲基安非他
命予「小李」,自有判決理由矛盾之違法。而此部分事實未明,
本院亦無從為法律上之判斷。又原判決既認定上訴人係經由吳雨
涵始完成交付毒品及收取價金等犯行,乃未論吳雨涵以共同正犯
,且僅就吳雨涵交付予上訴人之價金宣告沒收抵償,置「小李」
實際交付之其餘價金差額於不顧,亦均有可議。(四)、毒品危害防
制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪,於偵查及
審判中均自白者,減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,同
時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,使案件儘速確定
。所稱偵查階段之自白,係指在檢察官偵查終結提起公訴以前,
包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊
問時之自白在內;而審判階段之自白,則以案件起訴繫屬後在事
實審法院任何一審級之自白而言。至於被告在偵查或審判中是否
始終自白,或基於辯護權之行使而有所主張或辯解,均與其自白
之效力不生影響。依據卷內資料,上訴人對於附表一編號8、9、
10、19、24、25,附表二編號1至3,及附表三編號2 部分之犯罪
事實,業分別於第一審法院為羈押訊問時,與九十九年十一月二
十四日、一○○年三月八日及同年三月二十二日檢察官偵查時,
供認不諱(見九十九年度聲羈字第四三八號卷第八頁,九十九年
度偵字第一四九八○號卷(一)第一二九頁、第一三○頁、第三一九
頁、第三七二頁)。又上訴人於第一審法院審理時,對被訴之上
述各犯罪事實,均為有罪之陳述,則縱認上訴人嗣後於原審審理
時否認上開犯行,然依上開卷內資料,上訴人就該等部分之犯行
,是否合於毒品危害防制條例之上開規定而得減輕其刑?非無研
求之餘地。原審對於上訴人是否於偵查及第一審法院自白上開部
分之犯罪,未予調查審認,僅因上訴人於原審審理時否認上開犯
行,即遽認無上開規定之適用,自嫌率斷,且有調查未盡之違誤
。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而
第三審法院應以第二審判決所認定之事實為判決基礎,原判決之
上開違背法令情形,影響於事實之確定,本院無從據以為裁判,
應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分:
一、附表一編號13、14、15、21、22,及附表三編號1、4部分:
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予
以駁回。上訴人對於上開部分上訴意旨略稱:(一)、本件卷內並無
對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察
之通訊監察書,則該門號之通訊監察譯文,均係未依法定程序取
得之證據,無證據能力。原判決引為認定上訴人有附表一編號13
至15、21、22等犯行之證據,自非適法。(二)、證人楊佳偉在偵查
中之證言,未經上訴人反對詰問,無證據能力。上訴人於原審聲
請傳喚楊佳偉、陳慶誠到庭作證,原審未予傳喚,遽行判決,有
調查職責未盡之違法。(三)、上訴人於九十九年十一月二十三日警
詢時,即供出黃建智、江盛賢為販賣毒品之共犯,渠等並因而遭
查獲,應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定
,原判決未依上開規定減輕其刑,自屬違誤。又上訴人於警詢時
即供出毒品來源為陳慶誠,警方因而知悉其真實姓名,原判決援
引台北市政府警察局刑事警察大隊之函文,認上訴人不符上開減
輕其刑規定,然原審未查明警方偵辦之陳慶誠涉嫌販賣毒品案,
與上訴人所供述之案情有無關聯,調查已有未盡,另依報載資料
,陳慶誠已於一○○年十月二十八日遭查獲,上訴人自符合上開
減輕其刑規定。(四)、上訴人於一○○年三月二十二日偵查中,及
第一審法院審理時,承認全部犯罪行為,不論其之自白,係出於
自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,均有毒品危害
防制條例第十七條第二項規定之適用,原判決未予查明,逕自認
定上訴人本件無該條項減輕其刑之適用,自有調查職責未盡之違
法。(五)、上訴人遭查獲時之尿液檢驗結果,呈鴉片類陰性反應,
可見無施用海洛因犯行,且九十九年十一月十五日上訴人與黃琮
隱並無聯繫,自不可能有轉讓海洛因予黃琮隱之犯行。(六)、本件
警方執行搜索時,所持搜索票記載之受執行人為江盛賢,有違法
定程序等語。
惟查:原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院採證認事之職
權,認定上訴人有其事實欄及附表一編號21、22所載,意圖營利
販賣甲基安非他命予楊佳偉之犯行,附表一編號13、14、15及附
表三編號1 所載,分別轉讓禁藥甲基安非他命予黃建智、蕭文富
之犯行(附表一編號13、15部分,係與江盛賢共同轉讓第二級毒
品),及附表三編號4 所載,轉讓海洛因予黃琮隱之犯行,嗣經
警方循線知悉,於九十九年十一月二十三日搜索查獲等情。因而
撤銷第一審關於上開部分之判決,改判論處上訴人販賣第二級毒
品二罪(即附表一編號21、22部分,均累犯,於依刑法第五十九
條規定酌減其刑後,各量處有期徒刑)罪刑,轉讓禁藥四罪(即
附表一編號 13、14、15,及附表三編號1部分,均累犯,其中附
表一編號13、14、15部分,並變更檢察官起訴所引之毒品危害防
制條例第四條第二項法條)罪刑,及轉讓第一級毒品(即附表三
編號4 部分)罪刑。已依據卷內資料,說明其所憑之證據及認定
之理由。對於上訴人所為之辯解,併已敘明:(一)、附表一編號13
、14、15轉讓禁藥甲基安非他命予黃建智部分:業據黃建智分別
於偵查及原審法院審理時證述明確,核與江盛賢證述之情節相符
,並有上訴人與黃建智通話及互傳簡訊之通訊監察譯文可稽,上
訴人對於上開編號14、15部分,其曾交付甲基安非他命予黃建智
之事實亦不否認。至於上訴人雖否認編號13部分之犯行,辯稱該
次係伊欲向黃建智購買毒品云云,惟與上述確切事證不符,尚無
可採。並敘明編號13部分,依通訊監察譯文所示,上訴人係以取
得毒品之原價轉讓予黃建智,未賺取差額利益,另編號14、15部
分,上訴人已交付毒品予黃建智,因無法證明上訴人有營利意圖
,均應認係轉讓禁藥甲基安非他命之行為。(二)、附表一編號21、
22販賣甲基安非他命予楊佳偉部分:上揭事實,業據楊佳偉於檢
察官偵查中證述綦詳,並有楊佳偉與上訴人聯繫購毒事宜之通訊
監察譯文可稽,楊佳偉所為之證言,與上開譯文內容相符,應堪
採信。上訴人雖辯稱:編號21部分係與楊佳偉合資購買毒品,編
號22部分係以原價出售毒品予楊佳偉云云,然此與楊佳偉之證言
及通訊監察譯文內容不符,且渠等並非熟識,上訴人所辯以原價
轉讓毒品乙節,與情理不符,均不足採。(三)、附表三編號1 轉讓
禁藥甲基安非他命予蕭文富部分:上揭事實,業據上訴人於一○
○年三月八日檢察官偵查中自白不諱,核與蕭文富於偵查中證述
之情節相符,蕭文富於九十九年十一月二十三日經警採尿送驗結
果,亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,此外並有上訴人所
有之甲基安非他命吸食器扣案可按,堪認上訴人在偵查中之自白
與事實相符。其嗣後空言否認上開犯行,自無可採。(四)、附表三
編號4 轉讓海洛因予黃琮隱部分:上揭事實,業據黃琮隱於九十
九年十一月二十三日偵查時證述:伊在一週前向上訴人購買安非
他命時,上訴人交含有海洛因之二支香菸予其試用,伊當場施用
一支,另一支帶回家施用等語綦詳。檢察官於偵查中對上訴人訊
以有無其事,上訴人僅答稱:忘記了等語,並未予以否認,以其
年紀尚輕,記憶力理應甚佳等情以觀,顯係避就之詞,難以採信
。參以黃琮隱之尿液送驗結果,確呈嗎啡、可待因陽性反應,及
其與上訴人私交甚篤,當無故意誣陷之理,其指述堪予採信等情
。因認上訴人確有上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級
毒品等犯行,而以其所辯無非卸飾之詞,不足採信,已逐一說明
及指駁。並敘明上訴人自白轉讓甲基安非他命部分,係依藥事法
第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論罪科刑,自無從割裂適用毒品
危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴意旨對於原判
決所為前揭論斷,並未依據卷內資料,具體指摘有何違背法令之
情形。且查:(一)、台灣士林地方法院法官依據檢察官之聲請,先
後核發九十九年度聲監字第三二四號、九十九年度聲監續字第五
○九、六○四、六九○、七七四、八六○號通訊監察書,對上訴
人持用之0000000000號行動電話實施通訊監察,監察
期間自九十九年六月十四日起,最終至九十九年十二月五日止,
有各該通訊監察書及電話附表在卷可稽(附於標示有「星號」之
九十九年度偵字第一四九八○號影印卷內,未編頁碼),原判決
所引用之通訊監察譯文,均在上開監聽期間內,自屬合法取得之
證據資料。原審法院經合法調查後,採為判斷依據,自不容指為
違法。上訴意旨指稱本件卷內無通訊監察書,上開通訊監察譯文
均無證據能力云云,係以自己之說詞,任意指摘,自非適法之第
三審上訴理由。(二)、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定
:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信
之情況者外,得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述,原則上有證據能力,僅於顯有不可信之情況者,
始例外否定其得為證據。楊佳偉於偵查中所為之陳述,如何符合
上述傳聞法則之例外規定,而得為證據,原判決已為說明(見原
判決理由壹、(二))。又當事人對於是否詰問證人,有處分權,上
訴人於第一審法院及原審法院,並未聲請傳喚楊佳偉、陳慶誠作
證,嗣原審法院一○○年九月二十八日審判期日,審判長詢以「
尚有何證據請求調查?」時,上訴人除陳稱:其指證江盛賢、陳
昌隆、黃建智販毒,渠等並遭判刑確定,希望可以減刑等語外,
亦未聲請傳喚楊佳偉、陳慶誠作證,有準備程序筆錄及審判筆錄
可稽(見原審卷一第一○三頁背面,原審卷二第八十九頁正、反
面),自已放棄對楊佳偉之詰問權。則原審就楊佳偉於偵查中所
為之陳述,經合法調查後,採為判斷依據,自不容任意指為違法
。上訴意旨指稱楊佳偉於偵查中之陳述無證據能力,及原審法院
未傳喚楊佳偉、陳慶誠到庭,調查未盡云云,並非依據卷內資料
而為指摘,自非適法之第三審上訴理由。(三)、毒品危害防制條例
第十七條第一項規定犯該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪,
供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。
所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告
供出毒品來源之有關資料,諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居
所或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對
之發動調查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前,調
查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據,知悉或足以合理懷疑該
犯罪之正犯或共犯者,即非因被告供出毒品來源,因而查獲其他
正犯或共犯,自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。本件上
訴人於警詢及偵查中,並未供述黃建智、江盛賢、陳昌隆與其有
何共同販賣毒品之事,顯與上開法條規定之情形有間;至於陳慶
誠部分,據台北市政府警察局刑事警察大隊函覆原審法院略以:
本案雖經上訴人指證其毒品來源係男子陳慶誠,惟陳慶誠真實年
籍及販毒事證並非因上訴人指述始為警知悉,陳慶誠涉嫌販賣毒
品案,本大隊仍持續偵辦在案等語。則警方係因另有線索,並非
因上訴人之供述,始對陳慶誠發動偵查,亦與上開規定不合,上
訴人自不能依上開規定減輕其刑,原判決已為說明(見原判決第
二十二頁第七行至第二十三頁第四行)。況查本件經警方長期對
上訴人實施通訊監察,已如前述,參以卷附上訴人之警詢筆錄及
通訊監察譯文所示,警方依據實施通訊監察時取得陳慶誠等人與
上訴人間之通話內容,對於陳慶誠、黃建智、江盛賢、陳昌隆之
涉案情節,早已有合理懷疑,故於警詢時以此相詢,並非由於上
訴人之供述,因而知悉並查獲陳慶誠、黃建智、江盛賢、陳昌隆
,自無依上揭規定減輕其刑之餘地。上訴意旨指稱其供出陳慶誠
等人,符合上開減刑規定云云,係以自己之說詞,任意指摘,亦
非適法之第三審上訴理由。(四)、毒品危害防制條例第十七條第二
項規定「犯第四條至第八條之罪,於偵查及審判中均自白者,減
輕其刑。」所稱偵查階段之自白,係指在檢察官偵查終結提起公
訴以前,包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法
院羈押訊問時之自白在內;而審判階段之自白,則以案件起訴繫
屬後在事實審法院任何一審級之自白而言。且須於偵查及審判中
「均」為自白,始得依上開規定減輕其刑。查上訴人於一○○三
月十六日偵查中出具之自白書,僅載稱「坦承有幫黃建智、吳雨
涵(誤載為「吳雨軒」)、阿義(黃琮隱)、小王、周志祥購買
二級毒品安非他命」等語,並未就附表一編號21、22販賣甲基安
非他命予楊佳偉,及附表三編號4 轉讓海洛因予黃琮隱部分之犯
行自白,嗣於同年三月二十二日偵查中,亦未就上開部分自白,
有自白書及訊問筆錄可稽(見九十八年度偵字第一四九八○號卷
(一)第三六九頁、第三七二頁至第三七五頁),自均與上揭規定不
符,不得依上揭規定減輕其刑。原判決就附表一編號22部分不得
依上揭規定減輕其刑,已為說明(見原判決第二十三頁第八行至
第十五行)。至於附表一編號21、附表三編號4 部分,因不符前
揭自白之規定,原判決未予減輕其刑,自不容指為違法。另其餘
關於轉讓禁藥部分,並無毒品危害防制條例相關規定之適用,亦
如前述。上訴意旨指摘原判決未就上開部分之犯行減輕其刑違法
云云,係以自己之說詞,任意指摘,亦非適法之第三審上訴理由
。(五)、事實之認定與證據之取捨,乃事實審法院之職權,苟其事
實之認定與證據之取捨,並不違背經驗法則或論理法則,即不容
任意指為違法,而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘
,係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,
持憑己見而為不同之評價,且重為事實之爭執,均與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其此部分之上訴不合
法律上之程式,應予駁回。
二、附表三編號3部分
按上訴得對於判決一部為之,未聲明為一部者,視為全部上訴,
刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不
服,提起上訴,未聲明為一部上訴,依前開規定,應視為對原判
決有罪部分全部上訴(原判決諭知無罪部分,上訴人不得為自己
之不利益提起上訴)。查第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,
其未敘述者,得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院,已
逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者
,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第三百八十二條第一
項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害
防制條例等罪案件,不服原審判決,於一○○年十一月四日提起
上訴,其中關於附表三編號3 轉讓禁藥甲基安非他命與蕭文富部
分,並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,
依上開規定,其上訴自非合法,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條第一
項、第三百九十五條,判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十 日
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