證據調查

當事人聲請調查之證據,如與待證事實存否之證明有相當關聯,而事實審法院未予調查,又未認其無調查之必要,以裁定駁回,或於理由內予以說明,均違法

張貼者:2012年12月1日 上午2:01wu huang ching

最高法院刑事判決      一○一年度台上字第三七五一號

上 訴 人 高子員

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法

院中華民國一○○年十月十九日第二審判決(一○○年度上訴字

第一七九九號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九十九年度

偵字第一四九八○、一五五○七號,一○○年度偵字第三九一二

號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決關於附表一編號8至10、17至20、24、25,附

表二編號1至3,及附表三編號2部分均撤銷,發回台灣高等法

院。

其他上訴駁回。

    理  由

壹、發回(即原判決附表一編號8 至10、17至20、24、25,附表

二編號1至3,及附表三編號2)部分:

本件原判決認定上訴人高子員有下列犯行:(一)、向陳慶誠(綽號

「老大」)之成年男子,多次以低於新台幣(下同)一萬九千元

不等之代價,購入十七.五公克等數量之第二級毒品甲基安非他

命後,分裝成份量約一克至二兩不等之包裝,以一千元至七萬三

千元不等之價格,並與陳昌隆(經另案判處罪刑確定)基於共同

販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡,由高子員提供免費之甲基安

非他命、食、宿供陳昌隆施(使)用,再由上訴人親自或由陳昌

隆,將甲基安非他命,於如原判決附表(下稱附表)一編號8 至

10、17至20、24、25所示之時間、地點,交付(販賣)予上開各

編號所示之買家牟利(與陳昌隆共同販賣第二級毒品部分為附表

一編號8至10,另編號24部分與附表二編號3部分為想像競合犯)

。(二)、另基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意,自「老大」處

以不詳價格販入海洛因後,再以每錢二萬三千元不等之價格,販

售予如附表二所示之江家慧、黃琮隱等人,再由上訴人親自或與

其具有共同犯意聯絡之陳昌隆交付予附表二所示之買家而牟利,

其中附表二編號3 部分,上訴人將海洛因交付黃琮隱觀看後,黃

琮隱尚未決定是否購買即為警查獲,因而未遂(與陳昌隆共同販

賣第一級毒品部分為附表二編號1 )。(三)、另基於轉讓第一級毒

品海洛因之犯意,於如附表三編號2 所示之時、地,免費提供海

洛因予蕭文富施用等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決,

改判論處上訴人販賣第二級毒品八罪(即附表一編號8 至10、17

至20、25所示,均累犯,於依刑法第五十九條規定酌減其刑後,

各量處有期徒刑,其中編號8 至10部分係與陳昌隆共犯)罪刑;

又販賣第一級毒品二罪(即附表二編號1、2所示,均累犯,於依

刑法第五十九條規定酌減其刑後,量處有期徒刑)罪刑;又依想

像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品未遂(即附表二編號

3 及附表一編號24所示,累犯,於依刑法第五十九條規定酌減其

刑後,量處有期徒刑)罪刑;又轉讓第一級毒品(即附表三編號

2所示,累犯)罪刑,固非無見。

惟查:(一)、當事人聲請調查之證據,如與待證事實存否之證明確

有相當之關聯,而事實審法院未予調查,又未認其無調查之必要

,以裁定駁回,或於理由內予以說明,即有刑事訴訟法第三百七

十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。附

表一編號8 販賣甲基安非他命予簡振隆部分,原判決依憑證人即

共犯陳昌隆於偵查所為之陳述,與通訊監察錄音內容及其譯文(

下稱通訊監察譯文)所示上訴人與陳昌隆間之通話內容,認定上

訴人有上開犯行。惟上訴人否認此部分犯行,辯稱其係囑陳昌隆

向簡振隆收取車款等語,於原審準備程序時並聲請傳喚簡振隆到

庭作證(見原審卷一第一○三頁背面)。而陳昌隆於原審審理時

證稱:其係向簡振隆收取修車錢等語(見原審卷二第八十一頁反

面、第八十二頁),所供前後不一,另其與上訴人間之上開通話

內容,語意晦澀不明,且本件於檢察官偵查中及第一審法院審理

時,均未傳喚簡振隆到庭查證,則陳昌隆於偵查中所為不利於上

訴人之陳述,是否確與事實相符,非無傳喚簡振隆到庭查證之必

要。另原審亦曾調取簡振隆之戶籍資料及出入監簡列表(見原審

卷二第四十七頁至至第五十七頁),查明其住所及所在地,以待

傳喚,顯然亦認為有予以調查之必要。然原審嗣後並未依法傳喚

簡振隆到場,亦未認無調查之必要,以裁定駁回,或於理由內予

以說明,即遽為不利於上訴人之論斷,其調查自有未盡,難謂為

適法。(二)、有罪之判決書應記載事實,並應於理由內記載認定犯

罪事實所憑之證據及其認定之理由,分別為刑事訴訟法第三百零

八條、第三百十條第一款所明定故有罪之判決書所認定之犯罪

事實,須與理由內之說明兩相一致,如其所認定之犯罪事實,與

所採用之證據不相適合,即屬證據上理由矛盾,其判決當然違背

法令。又販賣毒品(指售出)之行為是否既遂,應以已否實際交

付毒品予買受者為斷,至於已否收受價金並不影響既遂之成立。

原判決附表二編號3 販賣海洛因予黃琮隱未遂部分,原判決係以

上訴人將扣案之海洛因(附表四編號4、5所示)交付予黃琮隱觀

看,因黃琮隱尚未決定是否購買即為警查獲,且其原僅預定購買

甲基安非他命,未必能及時籌措資金購買海洛因等情(見原判決

事實欄二、(二),及理由欄貳、甲、一、(二)、2.所載),因認上訴

人僅成立販賣第一級毒品未遂刑責。然查黃琮隱於警詢中供稱:

伊係向上訴人購買海洛因及安非他命(即甲基安非他命,下同)

各一萬元,總計二萬元等語(見九十九年度偵字第一四九八○號

卷一第四十六頁、第四十七頁),於偵查時供稱「當時我跟他(

上訴人)說買安非他命時,講好價錢是二萬元,我要買海洛因之

後,他跟我說三包總共三萬元,我還沒有秤,所以二萬元我尚未

支付」等語(見同上卷第一四八頁),如果無訛,則黃琮隱似已

決意向上訴人購買海洛因,上訴人亦有販賣之意思,且已將海洛

因交付,僅因未及交付價金,即被查獲而已,原判決認定黃琮隱

尚未與上訴人達成買賣海洛因之合意云云,與其採用之上開證據

資料不符,自有判決理由矛盾之違法。此部分實情究竟如何?上

訴人於遭警查獲前,是否已與黃琮隱達成買賣海洛因之合意,並

進而完成交付毒品之行為?攸關於上訴人此部分犯行既遂與否之

判斷,原審未進一步調查釐清,遽行判決,自嫌率斷。(三)、附表

一編號17至20部分,原判決依憑證人吳雨涵於偵查中之證言,及

通訊監察譯文所示上訴人與吳雨涵間之通話內容,認定上訴人有

四次販賣甲基安非他命予「小李」(真實姓名、年籍不詳)之犯

行。然依原判決理由欄所載,吳雨涵於偵查中證稱:「(是否從

九十九年七月十六日小李透過你向高子員買安非他命?)是的,

高子員要我到伯爵商務旅館二○六室,是高子員親手交給我的,

他只算我一千多元,但我還是拿了一千五百元至二千元給高子員

,高子員一直跟我說要跟對方收三千元,所以我就跟小李收三千

元。……約隔一個多星期,我打電話給高子員,跟上訴人購買安

非他命,是高子員拿來給我的,我給高子員二千元,我再把安非

他命拿給小李,這一次我還是跟小李收三千元。……約八月間,

我打電話給高子員,說計程車要一個,但高子員說他帶了二克,

我與高子員約在平鎮市的頂好,高子員說要來,要我在那邊等,

我拿了二千元給高子員,我還是向小李收二千五百元。……隔幾

天我們在平鎮市頂好附近的7-11見面,他(上訴人)拿毒品(一

克)給我,我把二千元交給上訴人,我跟小李收二千元,我把毒

品交給小李後,他再多補五百給我」等語(見原判決第十頁第十

六行至最末行),依吳雨涵所證述之上開情節,參以原判決理由

所載上訴人與吳雨涵間之通話內容(見原判決第十一頁第一行至

倒數第六行),此部分之交易過程,似均係由吳雨涵與上訴人聯

繫購毒事宜,並由吳雨涵直接向上訴人取得毒品且交付價金後,

再由吳雨涵將毒品交付予「小李」並另行向其收取價金,而吳雨

涵交予上訴人之價金與其向「小李」收取之價金,並不相同,吳

雨涵並從中賺取高額之差價利益。如果無訛,則此部分究竟係吳

雨涵代「小李」向上訴人購買毒品?或係吳雨涵向上訴人販入毒

品後,再加價販賣予「小李」牟利?或係吳雨涵與上訴人基於共

同之犯意聯絡,先約定販賣毒品之價金及二人所得分配之方式,

再由二人協力接續完成販賣毒品予「小李」?事實尚欠明瞭。乃

原判決就上述疑點,未予究明,即遽認上訴人係販賣甲基安非他

命予「小李」,自有判決理由矛盾之違法。而此部分事實未明,

本院亦無從為法律上之判斷。又原判決既認定上訴人係經由吳雨

涵始完成交付毒品及收取價金等犯行,乃未論吳雨涵以共同正犯

,且僅就吳雨涵交付予上訴人之價金宣告沒收抵償,置「小李」

實際交付之其餘價金差額於不顧,亦均有可議。(四)、毒品危害防

制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪,於偵查及

審判中均自白者,減輕其刑。」旨在獎勵犯罪行為人之悛悔,同

時使偵、審機關易於發現真實,以利毒品查緝,使案件儘速確定

所稱偵查階段之自白,係指在檢察官偵查終結提起公訴以前,

包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊

問時之自白在內而審判階段之自白,則以案件起訴繫屬後在事

實審法院任何一審級之自白而言至於被告在偵查或審判中是否

始終自白,或基於辯護權之行使而有所主張或辯解,均與其自白

之效力不生影響。依據卷內資料,上訴人對於附表一編號8、9、

10、19、24、25,附表二編號1至3,及附表三編號2 部分之犯罪

事實,業分別於第一審法院為羈押訊問時,與九十九年十一月二

十四日、一○○年三月八日及同年三月二十二日檢察官偵查時,

供認不諱(見九十九年度聲羈字第四三八號卷第八頁,九十九年

度偵字第一四九八○號卷(一)第一二九頁、第一三○頁、第三一九

頁、第三七二頁)。又上訴人於第一審法院審理時,對被訴之上

述各犯罪事實,均為有罪之陳述,則縱認上訴人嗣後於原審審理

時否認上開犯行,然依上開卷內資料,上訴人就該等部分之犯行

,是否合於毒品危害防制條例之上開規定而得減輕其刑?非無研

求之餘地。原審對於上訴人是否於偵查及第一審法院自白上開部

分之犯罪,未予調查審認,僅因上訴人於原審審理時否認上開犯

行,即遽認無上開規定之適用,自嫌率斷,且有調查未盡之違誤

。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,而

第三審法院應以第二審判決所認定之事實為判決基礎,原判決之

上開違背法令情形,影響於事實之確定,本院無從據以為裁判,

應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分:

一、附表一編號13、14、15、21、22,及附表三編號1、4部分:

按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決

違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷

內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,

或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之

違法情形,不相適合時,均應認其上訴為不合法律上之程式,予

以駁回。上訴人對於上開部分上訴意旨略稱:(一)、本件卷內並無

對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察

之通訊監察書,則該門號之通訊監察譯文,均係未依法定程序取

得之證據,無證據能力。原判決引為認定上訴人有附表一編號13

至15、21、22等犯行之證據,自非適法。(二)、證人楊佳偉在偵查

中之證言,未經上訴人反對詰問,無證據能力。上訴人於原審聲

請傳喚楊佳偉、陳慶誠到庭作證,原審未予傳喚,遽行判決,有

調查職責未盡之違法。(三)、上訴人於九十九年十一月二十三日警

詢時,即供出黃建智、江盛賢為販賣毒品之共犯,渠等並因而遭

查獲,應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定

,原判決未依上開規定減輕其刑,自屬違誤。又上訴人於警詢時

即供出毒品來源為陳慶誠,警方因而知悉其真實姓名,原判決援

引台北市政府警察局刑事警察大隊之函文,認上訴人不符上開減

輕其刑規定,然原審未查明警方偵辦之陳慶誠涉嫌販賣毒品案,

與上訴人所供述之案情有無關聯,調查已有未盡,另依報載資料

,陳慶誠已於一○○年十月二十八日遭查獲,上訴人自符合上開

減輕其刑規定。(四)、上訴人於一○○年三月二十二日偵查中,及

第一審法院審理時,承認全部犯罪行為,不論其之自白,係出於

自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,均有毒品危害

防制條例第十七條第二項規定之適用,原判決未予查明,逕自認

定上訴人本件無該條項減輕其刑之適用,自有調查職責未盡之違

法。(五)、上訴人遭查獲時之尿液檢驗結果,呈鴉片類陰性反應,

可見無施用海洛因犯行,且九十九年十一月十五日上訴人與黃琮

隱並無聯繫,自不可能有轉讓海洛因予黃琮隱之犯行。(六)、本件

警方執行搜索時,所持搜索票記載之受執行人為江盛賢,有違法

定程序等語。

惟查:原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院採證認事之職

權,認定上訴人有其事實欄及附表一編號21、22所載,意圖營利

販賣甲基安非他命予楊佳偉之犯行,附表一編號13、14、15及附

表三編號1 所載,分別轉讓禁藥甲基安非他命予黃建智、蕭文富

之犯行(附表一編號13、15部分,係與江盛賢共同轉讓第二級毒

品),及附表三編號4 所載,轉讓海洛因予黃琮隱之犯行,嗣經

警方循線知悉,於九十九年十一月二十三日搜索查獲等情。因而

撤銷第一審關於上開部分之判決,改判論處上訴人販賣第二級毒

品二罪(即附表一編號21、22部分,均累犯,於依刑法第五十九

條規定酌減其刑後,各量處有期徒刑)罪刑,轉讓禁藥四罪(即

附表一編號 13、14、15,及附表三編號1部分,均累犯,其中附

表一編號13、14、15部分,並變更檢察官起訴所引之毒品危害防

制條例第四條第二項法條)罪刑,及轉讓第一級毒品(即附表三

編號4 部分)罪刑。已依據卷內資料,說明其所憑之證據及認定

之理由。對於上訴人所為之辯解,併已敘明:(一)、附表一編號13

、14、15轉讓禁藥甲基安非他命予黃建智部分:業據黃建智分別

於偵查及原審法院審理時證述明確,核與江盛賢證述之情節相符

,並有上訴人與黃建智通話及互傳簡訊之通訊監察譯文可稽,上

訴人對於上開編號14、15部分,其曾交付甲基安非他命予黃建智

之事實亦不否認。至於上訴人雖否認編號13部分之犯行,辯稱該

次係伊欲向黃建智購買毒品云云,惟與上述確切事證不符,尚無

可採。並敘明編號13部分,依通訊監察譯文所示,上訴人係以取

得毒品之原價轉讓予黃建智,未賺取差額利益,另編號14、15部

分,上訴人已交付毒品予黃建智,因無法證明上訴人有營利意圖

,均應認係轉讓禁藥甲基安非他命之行為。(二)、附表一編號21、

22販賣甲基安非他命予楊佳偉部分:上揭事實,業據楊佳偉於檢

察官偵查中證述綦詳,並有楊佳偉與上訴人聯繫購毒事宜之通訊

監察譯文可稽,楊佳偉所為之證言,與上開譯文內容相符,應堪

採信。上訴人雖辯稱:編號21部分係與楊佳偉合資購買毒品,編

號22部分係以原價出售毒品予楊佳偉云云,然此與楊佳偉之證言

及通訊監察譯文內容不符,且渠等並非熟識,上訴人所辯以原價

轉讓毒品乙節,與情理不符,均不足採。(三)、附表三編號1 轉讓

禁藥甲基安非他命予蕭文富部分:上揭事實,業據上訴人於一○

○年三月八日檢察官偵查中自白不諱,核與蕭文富於偵查中證述

之情節相符,蕭文富於九十九年十一月二十三日經警採尿送驗結

果,亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應,此外並有上訴人所

有之甲基安非他命吸食器扣案可按,堪認上訴人在偵查中之自白

與事實相符。其嗣後空言否認上開犯行,自無可採。(四)、附表三

編號4 轉讓海洛因予黃琮隱部分:上揭事實,業據黃琮隱於九十

九年十一月二十三日偵查時證述:伊在一週前向上訴人購買安非

他命時,上訴人交含有海洛因之二支香菸予其試用,伊當場施用

一支,另一支帶回家施用等語綦詳。檢察官於偵查中對上訴人訊

以有無其事,上訴人僅答稱:忘記了等語,並未予以否認,以其

年紀尚輕,記憶力理應甚佳等情以觀,顯係避就之詞,難以採信

。參以黃琮隱之尿液送驗結果,確呈嗎啡、可待因陽性反應,及

其與上訴人私交甚篤,當無故意誣陷之理,其指述堪予採信等情

。因認上訴人確有上揭販賣第二級毒品、轉讓禁藥、轉讓第一級

毒品等犯行,而以其所辯無非卸飾之詞,不足採信,已逐一說明

及指駁。並敘明上訴人自白轉讓甲基安非他命部分,係依藥事法

第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論罪科刑,自無從割裂適用毒品

危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。上訴意旨對於原判

決所為前揭論斷,並未依據卷內資料,具體指摘有何違背法令之

情形。且查:(一)、台灣士林地方法院法官依據檢察官之聲請,先

後核發九十九年度聲監字第三二四號、九十九年度聲監續字第五

○九、六○四、六九○、七七四、八六○號通訊監察書,對上訴

人持用之0000000000號行動電話實施通訊監察,監察

期間自九十九年六月十四日起,最終至九十九年十二月五日止,

有各該通訊監察書及電話附表在卷可稽(附於標示有「星號」之

九十九年度偵字第一四九八○號影印卷內,未編頁碼),原判決

所引用之通訊監察譯文,均在上開監聽期間內,自屬合法取得之

證據資料。原審法院經合法調查後,採為判斷依據,自不容指為

違法。上訴意旨指稱本件卷內無通訊監察書,上開通訊監察譯文

均無證據能力云云,係以自己之說詞,任意指摘,自非適法之第

三審上訴理由。(二)、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定

:「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信

之情況者外,得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察

官所為之陳述,原則上有證據能力,僅於顯有不可信之情況者,

始例外否定其得為證據。楊佳偉於偵查中所為之陳述,如何符合

上述傳聞法則之例外規定,而得為證據,原判決已為說明(見原

判決理由壹、(二))。又當事人對於是否詰問證人,有處分權,上

訴人於第一審法院及原審法院,並未聲請傳喚楊佳偉、陳慶誠作

證,嗣原審法院一○○年九月二十八日審判期日,審判長詢以「

尚有何證據請求調查?」時,上訴人除陳稱:其指證江盛賢、陳

昌隆、黃建智販毒,渠等並遭判刑確定,希望可以減刑等語外,

亦未聲請傳喚楊佳偉、陳慶誠作證,有準備程序筆錄及審判筆錄

可稽(見原審卷一第一○三頁背面,原審卷二第八十九頁正、反

面),自已放棄對楊佳偉之詰問權。則原審就楊佳偉於偵查中所

為之陳述,經合法調查後,採為判斷依據,自不容任意指為違法

。上訴意旨指稱楊佳偉於偵查中之陳述無證據能力,及原審法院

未傳喚楊佳偉、陳慶誠到庭,調查未盡云云,並非依據卷內資料

而為指摘,自非適法之第三審上訴理由。(三)、毒品危害防制條例

第十七條第一項規定犯該條例第四條第二項販賣第二級毒品罪,

供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。

所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告

供出毒品來源之有關資料,諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居

所或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對

之發動調查或偵查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前,調

查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據,知悉或足以合理懷疑該

犯罪之正犯或共犯者,即非因被告供出毒品來源,因而查獲其他

正犯或共犯,自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑。本件上

訴人於警詢及偵查中,並未供述黃建智、江盛賢、陳昌隆與其有

何共同販賣毒品之事,顯與上開法條規定之情形有間;至於陳慶

誠部分,據台北市政府警察局刑事警察大隊函覆原審法院略以:

本案雖經上訴人指證其毒品來源係男子陳慶誠,惟陳慶誠真實年

籍及販毒事證並非因上訴人指述始為警知悉,陳慶誠涉嫌販賣毒

品案,本大隊仍持續偵辦在案等語。則警方係因另有線索,並非

因上訴人之供述,始對陳慶誠發動偵查,亦與上開規定不合,上

訴人自不能依上開規定減輕其刑,原判決已為說明(見原判決第

二十二頁第七行至第二十三頁第四行)。況查本件經警方長期對

上訴人實施通訊監察,已如前述,參以卷附上訴人之警詢筆錄及

通訊監察譯文所示,警方依據實施通訊監察時取得陳慶誠等人與

上訴人間之通話內容,對於陳慶誠、黃建智、江盛賢、陳昌隆之

涉案情節,早已有合理懷疑,故於警詢時以此相詢,並非由於上

訴人之供述,因而知悉並查獲陳慶誠、黃建智、江盛賢、陳昌隆

,自無依上揭規定減輕其刑之餘地。上訴意旨指稱其供出陳慶誠

等人,符合上開減刑規定云云,係以自己之說詞,任意指摘,亦

非適法之第三審上訴理由。(四)、毒品危害防制條例第十七條第二

項規定「犯第四條至第八條之罪,於偵查及審判中均自白者,減

輕其刑。」所稱偵查階段之自白,係指在檢察官偵查終結提起公

訴以前,包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法

院羈押訊問時之自白在內;而審判階段之自白,則以案件起訴繫

屬後在事實審法院任何一審級之自白而言。且須於偵查及審判中

「均」為自白,始得依上開規定減輕其刑。查上訴人於一○○三

月十六日偵查中出具之自白書,僅載稱「坦承有幫黃建智、吳雨

涵(誤載為「吳雨軒」)、阿義(黃琮隱)、小王、周志祥購買

二級毒品安非他命」等語,並未就附表一編號21、22販賣甲基安

非他命予楊佳偉,及附表三編號4 轉讓海洛因予黃琮隱部分之犯

行自白,嗣於同年三月二十二日偵查中,亦未就上開部分自白,

有自白書及訊問筆錄可稽(見九十八年度偵字第一四九八○號卷

(一)第三六九頁、第三七二頁至第三七五頁),自均與上揭規定不

符,不得依上揭規定減輕其刑。原判決就附表一編號22部分不得

依上揭規定減輕其刑,已為說明(見原判決第二十三頁第八行至

第十五行)。至於附表一編號21、附表三編號4 部分,因不符前

揭自白之規定,原判決未予減輕其刑,自不容指為違法。另其餘

關於轉讓禁藥部分,並無毒品危害防制條例相關規定之適用,亦

如前述。上訴意旨指摘原判決未就上開部分之犯行減輕其刑違法

云云,係以自己之說詞,任意指摘,亦非適法之第三審上訴理由

。(五)、事實之認定與證據之取捨,乃事實審法院之職權,苟其事

實之認定與證據之取捨,並不違背經驗法則或論理法則,即不容

任意指為違法,而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘

,係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,

持憑己見而為不同之評價,且重為事實之爭執,均與法律規定得

為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。其此部分之上訴不合

法律上之程式,應予駁回。

二、附表三編號3部分

按上訴得對於判決一部為之,未聲明為一部者,視為全部上訴,

刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不

服,提起上訴,未聲明為一部上訴,依前開規定,應視為對原判

決有罪部分全部上訴(原判決諭知無罪部分,上訴人不得為自己

之不利益提起上訴)。查第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,

其未敘述者,得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院,已

逾上述期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者

,第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第三百八十二條第一

項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害

防制條例等罪案件,不服原審判決,於一○○年十一月四日提起

上訴,其中關於附表三編號3 轉讓禁藥甲基安非他命與蕭文富部

分,並未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前仍未提出,

依上開規定,其上訴自非合法,應予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條第一

項、第三百九十五條,判決如主文。

中    華    民    國  一○一  年    七    月   十九   日

                      最高法院刑事第十一庭

                          審判長法官  陳  世  雄  

                                法官  張  祺  祥  

                                法官  惠  光  霞  

                                法官  周  盈  文  

                                法官  宋      祺  

本件正本證明與原本無異

                                      書  記  官  

中    華    民    國  一○一  年    七    月   二十   日

基於公平法院原則,法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務

張貼者:2012年6月11日 上午8:23wu huang ching

【會議日期】
101/01/17
【會議名稱】
最高法院一○一年度第二次刑事庭會議紀錄(節本)
【會議次別】
2
【決議全文】

討論事項:
壹、一○一年刑議字第一號提案
院長提議:
刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書:但於公平正義之維護或
對被告利益有重大關係事項,法院應依職權調查之。其中「公平
正義之維護」所指為何,有甲、乙二說:

甲說:並非專指有利被告之事項
         刑事訴訟法第一百六十三條(下稱本條)第二項但書所指
         法院應依職權調查之事項,後者顯於被告有利,前者語意
         並不明確,如何衡量及其具體範圍,立法理由揭明「委諸
            司法實務運作及判例累積形成」。案件攸關國家、社會或
            個人重大法益之保護,或牽涉整體法律目的之實現及國民
            法律感情之維繫者,均屬所稱「公平正義之維護」之重大
            事項。法院就「公平正義」之規範性概念予以價值補充時
            ,必須參酌法律精神、立法目的、依據社會之情形及實際
            需要,予以具體化,以求實質之妥當。刑事訴訟所欲追求
            的目的,不外乎公平正義之維護,亦即真實發見,其應兼
            及被告利益及不利益之事項,原不待言,本條第二項但書
            將兩者併列,對照以觀,所謂公平正義之維護,自非專指
            有利被告之事項,否則,重複為之規定豈非蛇足。故「於
            審理過程中,法院發現不利於被告之證據,足以影響判決
            之結果而檢察官未聲請調查,且有調查可能者,依此項但
            書之規定,基於『公平正義之維護』,法院應負職權調查
            義務。」(註一)倘檢察官對不利於被告之證據,表示不
            予調查,而法院竟不予調查,逕行判決者,如其係法院「
            應」依職權調查之證據,而有補充介入調查之義務時,此
            項義務,並不因檢察官依本條第三項規定陳述不予調查之
            意見,而得豁免不予調查之違誤。(九十一年四月三十日
            九十一年度第四次刑事庭會議決議-刑事訴訟法第一百六
            十一條、第一百六十三條修正後相關問題之決議第十點參
            照)

註一:引自陳運財,<論「改良式」當事人進行原則>,但陳教
            授同時認為,此種情形,在程序上,法院宜先指出證明之
            方法,曉諭檢察官提出該項證據聲請調查,較為妥適。

乙說:應指對被告利益而攸關公平正義之事項 
            受刑事控告者,在未經依法公開審判證實有罪前,應被推
            定為無罪,此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利,聯合
            國大會於西元一九四八年十二月十日通過之世界人權宣言
            ,即於第十一條第一項為明白宣示,其後於一九六六年十
            二月十六日通過之公民與政治權利國際公約第十四條第二
            款規定:受刑事控告之人,未經依法確定有罪以前,應假
            定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則
            ,我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修 正時,即於第
            一百五十四條第一項明定:「被告未經審判證明有罪確定
            前,推定其為無罪。」並於九十八年四月二十二日制定公
            民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行
            法,將兩公約所揭示人權保障之規定,明定具有國內法律
            之效力,更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位,又司
            法院大法官迭次於其解釋中,闡明無罪推定乃屬憲法原則
            ,已超越法律之上,為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之
            理念。依此原則,證明被告有罪之責任,應由控訴之一方
            承擔,被告不負證明自己無罪之義務
從而,檢察官向法
            院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後,為證明被告
            有罪,以推翻無罪之推定,應負實質舉證責任即屬其無可
            迴避之義務
因此,刑事訴訟法第一百六十一條第一項乃
            明定:「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出
            證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任
            外,尚應指出其證明之方法,用以說服法院,使法官確信
            被告犯罪事實之存在
倘檢察官所提出之證據,不足為被
            告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無法說服法院
            以形成被告有罪之心證者,為貫徹無罪推定原則,即應為
            被告無罪之判決
法官基於公平法院之原則,僅立於客觀
            、公正、超然之地位而為審判,不負擔推翻被告無罪推定
            之責任,自無接續依職權調查證據之義務
故檢察官如未
            盡舉證責任,雖本法第一百六十三條第二項規定:「法院
            為發現真實,得依職權調查證據。但於公平正義之維護或
            對被告之利益有重大關係事項,法院應依職權調查之。」

            然所稱「法院得依職權調查證據」,係指法院於當事人主
            導之證據調查完畢後,認事實未臻明白,而有釐清之必要
            ,且有調查之可能時,得斟酌具體個案之情形,依職權為
            補充性之證據調查而言,非謂法院因此即負有主動調查之
            義務,關於證據之提出及說服之責任,始終仍應由檢察官
            負擔
至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益
            有重大關係事項」併列,或有依體系解釋方法誤解「公平
            正義之維護」僅指對被告不利益之事項,然刑事訴訟規範
            之目的,除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外,尚有貫
            徹法定程序以保障被告基本權利之機能,此乃公平法院為
            維護公平正義之審判原則,就「公平正義之維護」之解釋
            ,本即含括不利益及利益被告之事項
且但書為原則之例
            外,適用上必須嚴格界定,依證據裁判及無罪推定原則,
            檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免,所指公
            平正義之維護,既未明文排除利益被告之事項,基於法規
            範目的,仍應以有利被告之立場加以考量,否則,於檢察
            官未盡實質舉證責任時,竟要求法院接續依職權調查不利
            被告之證據,豈非形同糾問,自與修法之目的有違
基此
            ,為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證
            責任之規定,「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方
            法,自當以利益被告之事項為限
至本法第二條第一項對
            於被告有利及不利之情形,應一律注意,僅屬訓示規定,
            就證據層面而言,乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之
            作用,於舉證責任之歸屬不生影響
檢察官如未於起訴時
            或審判中提出不利於被告之證據,以證明其起訴事實存在
            ,或未指出調查之途徑,與待證事實之關聯及證據之證明
            力等事項,自不得以法院違背本法第一百六十三條第二項
            之規定,未依職權調查證據,有應於審判期日調查之證據
            未予調查之違法,執為提起第三審上訴之理由

決議:
        無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具
有普世價值,並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權
民國九
十一年修正公布之刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書,法院
於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定,當與第一百六
十一條關於檢察官負實質舉證責任之規定,及嗣後修正之第一百
五十四條第一項,暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社
會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第六、八、九條所
揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合
盱衡實務運作及上開
公約施行法第八條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討
、改進相關法令,再參酌刑事訴訟法第一百六十三條之立法理由
已載明:如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務
運作和判例累積形成,暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法
,證明被告有罪既屬檢察官應負之責任,基於公平法院原則,法
院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務
則刑事
訴訟法第一百六十三條第二項但書所指法院應依職權調查之「公
平正義之維護」事項,依目的性限縮之解釋,應以利益被告之事
項為限,否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原
則相牴觸,無異回復糾問制度,而悖離整體法律秩序理念
。(採
乙說)

貳、修正「刑事訴訟法第一百六十一條、第一百六十三條修正後
相關問題之決議」內容。
一、最高法院一○○年度第四次刑事庭會議決議內容
        七、檢察官未盡舉證責任,除本法第一百六十三條第二項但
                書規定,為維護公平正義之重大事項,法院應依職權調
          查證據外,法院無庸依同條項前段規定,裁量主動依職
          權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據
          」,係指法院於當事人主導之證據調查完畢後,認為事
          實未臻明白仍有待澄清,尤其在被告未獲實質辯護時(
          如無辯護人或辯護人未盡職責),得斟酌具體個案之情
          形,無待聲請,主動依職權調查之謂。
決議:
     修正如下:
     七、本法第一百六十三條第二項前段所稱「法院得依職權調
          查證據」,係指法院於當事人主導之證據調查完畢後,
          認為事實未臻明白仍有待澄清,尤其在被告未獲實質辯
          護時(如無辯護人或辯護人未盡職責),得斟酌具體個
          案之情形,無待聲請,主動依職權調查之謂
但書所指
          「公平正義之維護」,專指利益被告而攸關公平正義者
          而言
至案內存在形式上不利於被告之證據,檢察官未
          聲請調查,然如不調查顯有影響判決結果之虞,且有調
          查之可能者,法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一
          項第五款之規定,曉諭檢察官為證據調查之聲請,並藉
          由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述
          意見權等各保障規定,強化檢察官之控訴功能,法院並
          須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料,本於
          經驗法則、論理法則而為正確判斷
因此,非但未減損
          被害人權益,亦顧及被告利益,於訴訟照料及澄清義務
          ,兼容並具


二、最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議內容
     十、法院於依職權調查證據前,經依本法第一百六十三條第
          三項之規定,踐行令當事人陳述意見之結果,倘遇檢察
          官、自訴人對有利或不利於被告之證據,表示不予調查
          ,或被告對其有利之證據,陳述放棄調查,而法院竟不
          予調查,逕行判決者,如其係法院「應」依職權調查之
          證據,而有補充介入調查之義務時,此項義務,並不因
          檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查
          之意見,而得豁免不予調查之違誤。惟於法院「得」依
          職權調查證據之情形,法院既得參酌個案,而有決定是
          否補充介入調查之裁量空間,自不得徒以法院參照檢察
          官、自訴人、被告或其他訴訟關係人之查證意見後,不
          予調查,遽指即有應調查而不予調查之違法。
決議:
     修正如下:
     十、法院於依職權調查證據前,經依本法第一百六十三條第
          三項之規定,踐行令當事人陳述意見之結果,倘遇檢察
          官或被告對有利之證據,陳述放棄調查,而法院竟不予
          調查,逕行判決者,如其係法院「應」依職權調查之證
          據,而有補充介入調查之義務時,此項義務,並不因檢
          察官、被告或其他訴訟關係人陳述不予調查之意見,而
          得豁免不予調查之違誤
惟於法院「得」依職權調查證
          據之情形,法院既得參酌個案,而有決定是否補充介入
          調查之裁量空間,自不得徒以法院參照檢察官、被告或
          其他訴訟關係人之查證意見後,不予調查,遽指即有應
          調查而不予調查之違法

散會
                                        主席:楊仁壽

「證據是否調查」與「調查證據處分」顯然有別

張貼者:2012年5月25日 上午9:36wu huang ching

九十四年台上字第一九九八號判例


合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項,且以法律明文規定者為限,此外則屬法院之職權,依法院組織法第一百零一條規定,必須經由合議庭內部評議,始得形成法院之外部意思決定,並以判決或裁定行之,不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定:「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查,關乎待證事實是否於案情具有重要性,甚或影響相關證據之價值判斷,已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項,故應由法院以裁定行之,並非審判長所得單獨決定處分至同法第二百八十八條之三第一項規定:「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者,除有特別規定外,得向法院聲明異議。」其中所稱之「調查證據處分」,係專指調查證據之執行方法或細節(包括積極不當行為及消極不作為)而言,二者顯然有別,不容混淆

相關法條:刑事訴訟法第一百六十三條之二、第二百八十八條之三。
     法院組織法第一百零一條。

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