若僅提供「一般性」之證券投資資訊,自不屬經營證券投資顧問事業

張貼者:2012年5月6日 下午8:17wu huang ching

臺灣高等法院刑事判決        100年度金上訴字第46號

上 訴 人

即 被 告 翁立民

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件,不服臺灣士林地

方法院100年度金訴字第4號,中華民國100年7月27日第一審判決

(起訴案號:臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第12992號)

,提起上訴,本院判決如下:

    主  文

上訴駁回。

    事  實

一、翁立民前於民國91年間因違反證券交易法案件,經臺灣臺北

    地方法院以93年度易字第1498號判決判處有期徒刑四月,經

    本院於94年7月26日,以94年度上易字第681號判決駁回翁立

    民上訴確定,並於94年10月14日易科罰金執行完畢(構成累

    犯)。嗣其自94年7 月26日起,至95年11月28日止期間內,

    再因違反證券投資信託及顧問法案件,經臺灣士林地方法院

    以95年度訴字第706號判決處有期徒刑6月,嗣不服判決提起

    上訴,經本院於96年3月28日判處有期徒刑6月,經上訴最高

    法院,於99年9 月16日上訴駁回確定(此部分未構成累犯)

    。

二、詎其仍不知悛悔,明知未經行政院金融監督管理委員會(下

    稱金管會)核准經營證券投資顧問事業,不得經營證券投資

    顧問業務,從事對於有價證券提供分析意見或推介建議,而

    直接或間接自委任人取得報酬,竟自本院前案96年3 月28日

    宣判日後起,未經主管機關核准,在臺北縣淡水鎮○○路30

    0號1樓住處,以「一六八網站股份有限公司」(下稱一六八

    網站公司,網址為http://www.168abc.com.tw及http://www

    168abc.net) 經營「168理財網」對外招攬會員,分為「免

    費會員」及「付費會員」,「付費會員」費用為每月新臺幣

    (下同)1,000元、每季2,500元,由會員選擇以線上刷卡、

    ATM 轉帳或匯款至「一六八網站公司」設於華南商業銀行淡

    水分行(帳號:000-0000-0000- 0號,下稱華南銀行)之方

    式繳款。翁立民則提供「168理財網」 網站,供不特定人將

    內容涉及上市、上櫃公司有價證券分析、投資建議或訊息評

    比等資料上傳、刊登在前揭網站上,翁立民並將上開資訊編

    輯分類後,供付費會員在每日證券集中交易市場交易時間(

    即盤中時間),自行登入瀏覽「168理財網」 網站上股市資

    訊作為投資參考,並得不定時收取「一六八網站公司」提供

    投資建議之電子郵件;非會員則可於其餘時間上網瀏覽股市

    及個股行情分析與建議之訊息。另為誘使會員上網發布投資

    訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息,會員每提供一篇

    稿件,即可獲得點數100 點,累計1000點,即可免費上網瀏

    覽新聞1 個月獎勵。翁立民以此方式,未經許可,非法經營

    網際網路上之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等

    屬於證券投資顧問事業服務並收取會員繳納之費用以牟利。

三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察

    署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢

    察署檢察官偵查起訴。

    理  由

甲、程序事項:

一、按刑事訴訟法第302條第1款規定,案件曾經判決確定者,應

    為免訴之判決,係以同一案件,已經法院為實體上之確定判

    決,該被告應否受刑事制裁,既因前次判決而確定,不能更

    為其他有罪或無罪之實體上裁判,此項原則,關於實質上一

    罪或裁判上一罪,其一部事實已經判決確定者,對於構成一

    罪之其他部分,固亦均應適用。但此種事實係因審判不可分

    之關係在審理事實之法院,就全部犯罪事實,依刑事訴訟法

    第267 條規定,本應予以審判,故其確定判決之既判力自應

    及於全部之犯罪事實,惟若在最後審理事實法院宣示判決後

    始行發生之事實,既非該法院所得審判,即為該案判決之既

    判力所不能及(最高法院32年上字第2578號判例意旨參照)

    。本件被告翁立民前因違反證券投資信託及顧問法經臺灣士

    林地方法院以95年度訴字第706號判決判處有期徒刑6月,併

    科罰金新臺幣110萬元,復經本院於96年3月28日以96年度上

    訴字第250號撤銷原判決,改判被告翁立民有期徒刑6月,併

    科罰金新臺幣120萬元,嗣經上訴最高法院於99年9月16日上

    訴駁回確定,有上開判決書資料可參(見偵卷第80至91頁、

    原審卷第182之1至182之4頁)。依前揭說明,前案之既判力

    僅及於本院96年度上訴字第250號96年3月28日宣示判決日前

    之犯罪事實已明,本院就上開最後事實審宣示判決期日後所

    發生之事實,既非前案同一犯罪事實,自應予以審理判決,

    合先敘明。

二、本件被告翁立民於法務部調查局臺北市調查處接受詢問時及

    於檢察官偵訊中及原審、本院審判中所為之陳述,並無出於

    強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正

    之方法,亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義

    務之規定而為,依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規

    定,應認均有證據能力。

三、卷附一六八網站公司登記資料、168網站網頁資料、168理財

    網頁招攬會員收費資料、168 理財網散布投資訊息、華南商

    業銀行淡水分行(帳號:000-0000-0000-0號)168網站開戶

    資料及帳戶往來明細、被告前案資料、臺北地院93年度易字

    1498號刑事判決、臺灣士林地方法院95年度訴字第706 號刑

    事判決、本院96年度上訴字第250 號刑事判決、財政部證券

    暨期貨管理委員會91年6月19日台財證四字第091013069 4號

    函、會員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網站公

    司設在華南商業銀行的帳戶影本及公司的名片,一六八網站

    公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站公司的登記資

    料、員工的申報資料、扣繳憑單、一六八網站公司與藍新科

    技公司的網路租用的合約書、對帳單、稿費的明細、財團法

    人中央通訊社即時新聞資訊的費用收據及網路的新聞網頁、

    證券投資顧問的委任契約範本、保新證券入會辦法的資料及

    定購單、鉅亨網股份有限公司網頁的資料及所刊載的商情資

    料及統一發票、證人盧寬祺在臺灣高檢署偵查經濟犯罪中心

    97年度第一次諮詢協調委員會會議提案的資料、中華民國證

    券投資信託暨顧問商業同業公會第3 屆第17次紀律委員會紀

    錄等資料各一份,均為非供述證據,無刑事訴訟法第159 條

    以下傳聞法則適用,經本院依法踐行刑事訴訟法第164、165

    條之證據程調查程序後,自有證據能力。

乙、實體事項:

一、訊據上訴人即被告翁立民就其為「一六八網站公司」負責人

    ,並於前案(即本院96年度上訴字第250號)96年3月28日宣

    示判決日後,未經主管機關金管會之核准而持續於其經營之

    「168 理財網」網站提供不特定人將內容涉及各種上市、上

    櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳,而付費會

    員於取得帳戶及密碼後,即可於每日證券集中交易市場交易

    時間(即盤中時間),自行登入瀏覽「168 理財網」之上市

    、上櫃公司有價證券分析、投資建議等資料,並不定時收取

    「一六八網站公司」提供投資建議之電子郵件,非付費會員

    則於盤後時間可上網瀏覽上開網站上之投資訊息,另為誘使

    會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息

    ,會員每提供一篇稿件,即可獲得點數100 點,累計1000點

    ,即可免費上網瀏覽新聞1 個月獎勵財網等情,固供承不諱

    ,惟矢口否認有何非法經營證券投資顧問業務致違反證券投

    資信託及顧問法之情事,辯稱:

  (一)因分析師的屬人法尚未立法,目前政府核准的投顧公司確

    沒有合格的分析師,168 網站是基於社會公益而設立,避免

    投顧老師以欺騙之手段坑殺大眾。依釋字第 634 號解釋,

    被告所為應受言論自由之保障,不構成犯罪。

  (二)被告並未接受任何客戶委任,168 網站內之訊息充斥市場

    上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見,被告並無

    資料來源,亦未經營證券投資顧問事業,而是從事新聞事業

    ,販賣新聞、廣告,販賣新聞不代表分析股票,被告與其他

    平面、電子媒體同為販賣股市新聞,被告所為沒有違反證券

    投資信託及顧問法。

二、惟查:

  (一)被告翁立民就上揭時間、地點設立168 網站公司及設立網

    址為 http://www.168abc.com.tw 及

    http://www168abc.net )經營「 168 理財網」對外招攬會

    員之事實,均供承不諱,核與卷附一六八網站公司登記資料

    、168 網站「天富投顧 - 龍門客棧」網頁資料、168 理財

    網頁招攬會員收費資料、 168 理財網散布投資訊息、華南

    商業銀行淡水分行(帳號: 000-00 00 -0000-0 號) 168

    網站開戶資料及帳戶往來明細、財政部證券暨期貨管理委員

    會 91 年 6 月 19 日台財證四字第 09101306 94 號函、會

    員匯款給一六八網站公司的匯款單據及一六八網站公司設在

    華南商業銀行的帳戶影本、一六八網站公司名片,一六八網

    站公司的支票本及統一發票的收據、一六八網站公司的登記

    資料、員工的申報資料、對帳單、一六八網站公司與藍新科

    技公司的網路租用的合約書、藍新科技對帳單、稿費明細等

    物證相符(分見臺灣臺北地方法院地檢署 97 年度偵字第

    19863 號卷第 17 至 22 頁、第 31 頁、第 32 至 37 頁、

    第 43 至 45 頁、第 46 至 64 頁、第 65 至 72 頁、第

    92 至 93 頁、第 99 至 11 7 頁、第 118 至 133 頁、第

    134 至 135 頁、第 136 至 144 頁、第 145 至 148 頁、

    第 149 至 150 頁、第 151 至 157 頁、第 158 至 172 頁

    、第 173 至 190 頁、第 191 至 194 頁),是以就此部分

    之客觀事實,堪信為真實。

  (二)揆以卷附168 網站「天富投顧- 龍門客棧」網頁資料以觀

    ,確有諸多分析、投資建議內容,諸如「標的:3227 原相

    ,老師:許浩,發稿:2008/6/3 下午 12:00:28,動作:

    3227 原相,內容:3227 原相 234 上下 2 元賣出一半多單

    」、「標的:日馳,老師:葉俊敏,發稿:2008/6/3 上午

    11:46:11,動作:日馳,內容:會員手中無日馳( 1526

    )持股者,可於 91.5 元以下買進短線持股巨大」、「標的

    :昱晶,老師:張宏德,發稿:2008/6/3 上午 11:03:58

    ,動作:賣,內容:會員會 3514 昱晶者(包括股子)股可

    於 240 先出」、「標的:和鑫,老師:何金城,發稿:

    2008/6/3 上午 11:29:05,動作:和鑫,內容:和鑫(

    3049)無持股者,15.15 以下可買進 1 成資金」、「標的

    :聯陽,老師:王文良,發稿:20 08/6/3 上午 11:19:

    58,動作:聯陽,內容:聯陽壓力在 11 2 元,空單續抱」

    、「標的:3062 建漢,老師:李蜀芳,發稿:2008/6/3 下

    午 01:40:57,動作:3062 建漢,內容:將昨日賣出的

    3062 建漢掛 53.6 買回」、「標的:2345 智邦,老師:吳

    炳坤,發稿:2008/6/3 下午 01:16:55,動作:2345 智

    邦,內容:2345 智邦可於平盤附近建立基本持股」、「標

    的:華通,老師:何金城,發稿:2008/5/3 0 下午 01:01

    : 34,動作:華通,內容:華通( 2313)走勢持穩,11.7

    元以下可市價佈局買進 1 成資金或小幅加碼」、「標的:

    2542 興復發,老師:阮蕙慈,發稿:20 08/5/30 下午 12

    :52:45,動作:2542 興復發,內容:2542 興復發跌停買

    多」等資料內容(見臺灣臺北地方法院檢察署偵字第 19863

    號卷第 17 至 22 頁、第 37 頁),可見而該網頁之資料係

    區分為:標的、老師、發稿、動作等,註明消息來源為各證

    券分析師。而被告於檢察官偵查中亦供承:上開網頁中市場

    新聞欄中要觀看市場新聞之會員分二種,一為發佈新聞之會

    員可取得點數,可免費閱讀新聞與獎勵金發表新聞;另一則

    為每月繳 1000 元或三個月繳 2500 元之付費會員,此二者

    可在盤中看上開市場新聞,下午 2 點盤後則完全免費開放

    等語,並稱開網頁所示市場新聞「老師許浩內容 3227 原相

    234 上下 2 元賣出一半多單」之意思,3227 應該是「原相

    」這檔股票的代號,234 是指「原」相當時的價格,232 至

    236 之間,叫會員賣出一半的股票,顯然(分析師)許浩曾

    經叫會員去賣(原相)這個股票,許浩同時對數百上千人提

    出了投資建議與分析意見,就是擾亂市場,會員向我購買新

    聞是在保護自己,市場新聞欄內有大量投資意見,但那些新

    聞都不是我本人與我的網站所提供等語(見上開偵卷第 21

    9、220 頁)。依上開網頁內容及被告供述已足認定被告設

    立經營 168 理財網站,有從事提供不特定人所發表之涉及

    各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上

    傳、刊登在前揭 168 理財網之「市場新聞」內,並賦予付

    費會員於盤中時間就上開資料查詢瀏覽權限之情事至明。

  (三)被告雖以設立168 網站乃從事新聞事業,而非證券投資顧

    問事業云云置辯。惟按著作權法第 49 條規定:「以廣播、

    攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者,在報

    導之必要範圍內,得利用其報導過程中所接觸之著作」;又

    「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合

    理範圍內,得引用已公開發表之著作」,同法第 52 條復定

    有明文。此等規定均係對著作權財產權有所限制之合理使用

    ,其前提則為「時事報導」或為「報導、評論、教學、研究

    等其他正當目的所必要」。所謂「報導」,應指透過報紙、

    廣播、網路等傳播媒體等,將時事新聞告知大眾而言,惟觀

    諸被告經營之 168 網站「市場新聞」內,所刊登之上開資

    料,內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議,其

    中不乏有針對大盤所為分析及各類股行情及個股價位建議所

    為之股市投資資訊,是以被告經營之 168 網站「市場新聞

    」內,由不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有

    關事項之分析意見或推介建議,並觸及個別股票買賣價位之

    建議,已非僅僅提供「一般性」之證券投資資訊,屬言論自

    由範疇之單純報導,而認應屬涉及證券投資顧問服務之範疇

    ,與釋字第 634 號解釋意旨所稱「提供一般性之證券投資

    資訊,而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介

    建議為目的之證券投資講習」有別,亦與上揭著作權法第

    49 條、第 52 條有關合理使用之規定有間,自無該法之適

    用。

  (四)被告雖辯稱:從未接受任何客戶委任,168 網站內之訊息

    充斥市場上市、上櫃有價證券分析、投資建議之各種意見,

    被告並無資料來源,亦未經營證券投資顧問事業,而是從事

    新聞事業云云。惟按證券投資信託及顧問法第 107 條第 1

    款規定「未經主管機關許可,不得經營證券投資信託業務、

    證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關

    核准之業務」。同法第 4 條第 1 項、第 2 項並規定:「

    本法所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取

    得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准

    項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議。本

    法所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營證券

    投資顧問為業之機構」。另行政院於 89 年 10 月 9 日發

    布之證券投資顧問事業管理規則第 2 條規定:「本規則所

    稱證券投資顧問事業,指為獲取報酬,經營或提供有價證券

    價值分析、投資判斷建議,或基於該投資判斷,為客戶執行

    有價證券投資之業務者。前項所稱報酬,包含直接或間接自

    客戶或第三人取得之任何利益」。參酌證券投資信託及顧問

    法第 4 條之立法理由說明:「一查美國(西元)一九四○

    年投資顧問法第二條所謂『投資顧問』,係指任何人以提供

    他人買賣證券之建議而獲取報酬者;經參酌外國立法例及證

    券投資顧問事業管理規則第二條及第五條第一項之規定,於

    第一項明定『證券投資顧問』之定義。二於第二項明定『證

    券投資顧問事業』之定義。…」之旨,經營證券投顧業者,

    並非以提供其本人所研究之分析意見或推介建議予他人為必

    要,如有招收會員,收取報酬,經常性提供證券投資顧問服

    務,即構成經營證券投資顧問事業,換言之,證券投資顧問

    事業即經營為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議,

    或代替客戶從事有價證券投資業務之公司。亦即證券投資顧

    問事業所提供服務之對象,並不以具備委任關係之客戶為前

    提,尚包括第三人,是無論係直接或間接自委任人或第三人

    取得報酬,而對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關

    核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議

    ,只要因提供前開「有價證券價值分析、投資判斷建議等」

    服務,而獲取對價之報酬,即屬「證券投資顧問業務」之範

    圍。是被告辯稱其未接受客戶委任,168 網站上之投資股票

    分析建議都是網友所發表的,執此謂其並無經營證券投資顧

    問業務云云,顯非可採。

  (五)至被告另辯稱其僅為成立網站之媒體,提供資訊平台讓會

    員及非會員取得證券交易之之資訊,提供上傳及刊登服務,

    並未直接分析股票及為股資之建議,其網站所發佈者由會員

    自行刊登各投顧公司之投顧分析師已發佈之關於股票追進追

    出之新聞云云。惟查,被告經營之 168 網站「市場新聞」

    內,不特定人所刊登對於證券相關商品之投資或交易有關事

    項之分析意見或推介建議,係證券投資顧問服務之範疇已如

    前述。雖被告經營 168 網站平台內,充斥各種上市、上櫃

    有價證券分析、投資建議之意見,甚至各種意見彼此相左,

    惟依法經營之證券投顧公司,在合法經營之證券投資顧問公

    司其內,分析師因不同專業背景、相異研析方式、主觀專業

    之判斷差異性,提供之分析、投資建議即有差別,縱屬同一

    家證券投顧公司亦可能上開因素而有相異之證券分析或投資

    建議意見,甚而相互矛盾,亦所在多有。被告經營網站與合

    法經營之投顧業者不同之處,僅在於 168 網站資訊來源之

    取得並非經由自身專業研究分析,係藉由不特定人,將其他

    證券投資公司之股票分析資料,上傳、刊登於其經營之網站

    ,雖然不特定人之「上傳」、「刊登」動作並不等同於「分

    析」、「投資建議」,但被告架設、經營網站,提供資訊平

    台予不特定人「上傳」、「刊登」各種上市、上櫃有價證券

    分析、投資建議之行為,又將市場新聞網頁,設有老師、標

    的、動作及內容等欄位,供不特定人張貼文章時,註明來源

    ,則無異將各家經營之證券投顧公司所委任證券分析師或其

    他不知名之分析師之分析及投資建議,納入被告經營之 168

    理財網站內,使被告經營之 168 網站功能與依法經營之證

    券投顧公司相同,均係提供所屬會員取得相關證券交易之資

    訊,不因該等股市訊息係間接取得或係自己撰寫及有無受特

    定會員委任而有異。且觀諸「 168 理財網」網站上所刊登

    之資料,係屬各個分析師針對大盤分析、各類股行情及個股

    價位建議所為之股市投資資訊,篇幅非微,客觀上足以使人

    認知該網站即係在提供股市投資顧問服務,被告既為 168

    網站之負責人,由其個人管理該網站,容許其所經營之網站

    刊登上開訊息並供人觀覽,被告就該網站有管理權,自亦得

    加以編輯分類及改稿,而被告亦自承發稿網友在發表的時候

    ,就有格式,就可以看到填寫的格式,他怎麼填,新聞就會

    張貼出什麼樣子來,他所張貼的就是某個投顧分析師在市場

    叫人買的內容,是網友直接送出就發表,對於是真是假無查

    證能力,如果接到投訴,有發錯或發假,就會註銷發表的權

    利等語(見原審卷第 161 頁),亦足認被告就網站確有實

    質之管理權,且其於檢察官偵查中亦自承發佈新聞之會員可

    取得點數,就可免費閱讀新聞與獎勵發表新聞等語(見上開

    偵查卷第 219 頁),亦與 168 網站網頁上所刊登「盤中每

    發一則新聞增加儲值點數 100 點,累積 1000 點 168 會為

    您兌換一個月免費會期」等語(見上開偵查卷第 43 頁)相

    符。足見被告雖未直接刊登上開投資判斷、大盤分析或個股

    行情,然網路上不特定人所刊登之特定訊息則完全在被告掌

    控之中,而被告僅容許付費會員得於股市開放交易期間上網

    瀏覽查詢上揭訊息,即時獲得股市交易相關資訊,可認付費

    會員與非付費費員享有之權利大不相同,而付費會員所支付

    之會員費用,與被告所提供之股市訊息間,顯有對價關係至

    明。是以被告所為,自屬從事證券投資顧問事業,不因該等

    股市訊息係間接取得或係自己撰寫或有無受特定會員委任而

    有異。況被告既非專就網站提供股票之行情、漲跌幅排行或

    整編之已公開資訊提出建議分析,尚且節錄整理其他分析師

    提供予會員所為之建議資料,提供個別股票之買賣放空點,

    在盤中提供付費會員知悉,付費會員得隨時上網瀏覽、掌握

    買賣點,實與證券投資顧問業者所經營之內容相符,而應受

    證券主管機關之規範。至其他未付費之會員或非會員,雖得

    於非股市交易期間觀看網站上之股市相關訊息,惟股市交易

    具即時性,於盤中交易期間即時得知之訊息,較之盤後獲悉

    訊息,二者之價值不能等同視之,被告既就其所提供之股市

    買賣分析、投資資訊之證券投資顧問業務收取報酬,自係屬

    於經營證券投資顧問業務。況被告前開辯詞若可採信,豈不

    變相鼓勵有意經營證券投資顧問業者,得以如被告所經營網

    站之模式,邀請投顧分析師上網張貼股票買賣訊息及建議,

    以之規避主管機關之許可監督,如此股市投資人若因誤信網

    站不實投資建議而受有損害,其權益勢必無法獲致到保障,

    此與被告辯稱經營 168 網站係為保障受投顧分析師坑殺之

    股市投資人權益之目的大相逕庭。足見被告前開所辯其僅係

    單純經營網路媒體,非屬證券投資顧問事業云云,無非避重

    就輕之詞,不足採信。

  (六)被告雖又辯稱其所經營之168 網站所發佈之投顧老師就股

    票之投資分析建議,然無提供機動性諮詢,於其他新聞媒體

    亦有相同之行為,均屬單純販賣新聞,且其刊登投顧老師的

    投資建議並不需當事人同意,投資資訊在網路上本即屬公開

    之資訊云云。惟查,證人即啟發證券投資顧問股份有限公司

    負責人陳明智於原審到庭證稱:公司的會員須簽訂委任契約

    書,會員會分等級,委任契約書須經金管會證期局通過,並

    視各投顧公司依公司特性再加以變動,此份契約書乙方除提

    供機動性諮詢外,也可以提供定期、不定期分析意見及報告

    ,及辦理演講會,視會員所參加的等級而讓會員選擇這三種

    服務;關於分析師在盤中接受辨識訪問分析股市討論股價之

    節目,分析師不能講單一股票,不能講價位,怕對股市行情

    造成較大波動,有主持人之電視節目不可講單一個股,可以

    講大盤趨勢、產業及消息面做解說,投顧公司業務方式與被

    告 168 網站業務差別在於,投顧公司是經特許的,要有會

    員簽訂契約書,要有 KYC 表,所謂的 KYC 表是要瞭解會員

    的經濟狀況、投資情形,你才可以經由剛才所述的那些途徑

    來做服務會員,才能建議顧客股票投資買賣,所以對不是這

    種會員的不能建議股票的進出,而被告所經營 168 網站之

    資訊不知其來源,卻把投顧公司發出的訊息放在網站上發表

    ,並向會員收取每月 1000 元,是直接或間接獲取所得來做

    屬於證券投資顧問公司才能做的營業範圍;股票是屬於社會

    科學的一種,公司有 10 位分析人員,由會員會指定分析師

    ,公司不會有統一的意見,如果發生分析師就個股對不同會

    員分別為「買進」、「賣出」、「中立」之建議,事後到電

    視臺接受訪問時,只秀出他「對的」簡訊之情形,此分析師

    是無法生存的,若遭檢舉,還會被金管會停業 1 年等語(

    見原審 100 年 7 月 6 日審判筆錄)。茲依證人陳明智上

    開證言,足認經營投顧業務之範圍係包括機動性諮詢、提供

    定期不定期分析意見及報告及辦理演講會等形式,而被告所

    經營之 168 網站雖未提供機動性諮詢,惟其確係提供股票

    投資分析建議,亦屬證券投資信託及顧問法第 107 條第 1

    款之證券投資顧問之業務範疇無誤。至被告稱其他新聞媒體

    亦有相同之經營業務云云,惟其他新聞媒體之報導並未如被

    告所經營之 168 網站,詳予區分為標的、老師、發稿、動

    作、內容等項目以供不特定之人輸入特定分析師針對單一個

    股之股票分析及投資建議之內容。甚且經許可之證券投資顧

    問公司之投顧老師或分析師就當日個股之投資建議,僅針會

    加入公司之特定會員發布,又加入該公司之會員並不能獲得

    該公司「所有」投顧老師或分析師之投資建議,僅得由「個

    別」投顧老師或分析師處獲得投資訊息。故上開投顧老師或

    分析師就其所屬會員所為之投資建議自非公開之訊息。是被

    告辯稱其他新聞媒體亦有相同之投資分析建議,投資資訊在

    網路上屬公開之資訊,其未提供機動性諮詢,顧部屬證券投

    資顧問業云云,顯難採信。

  (七)再按所謂證券投資顧問公司,係由內部之專業分析人員經

    由個別公司訪查、產業市場調查及報載資料之分析等方法,

    將個別股票或期貨、選擇權之漲跌做成專業分析報告,以提

    供會員投資之建議,作為會員買賣股票之參考,而會員或專

    業能力不足,或囿於時間因素,無法確實掌握個股股價、期

    貨、選擇權等之買賣點,乃付費加入證券投資顧問公司成為

    會員,藉由投顧公司在盤前、盤中、盤後提供之訊息,作為

    買賣之參考,而投顧公司主要由相當專業之證券分析人員所

    組成,為維持公司營運,成為會員所須付之代價,自然不斐

    。而被告成立網站,提供資訊平台讓會員及非會員取得證券

    交易之資訊,與合法成立之證券投顧業之相異處,在於被告

    所經營之網站上提供之買賣資訊並非由自身專業研究分析後

    ,提供會員於股票交易期間作為買賣之參考,乃係任由第三

    人將其他證券投資公司之股票分析資料整理、分析後,登載

    於其經營之網站,供網站付費或以發表資訊取得優惠之會員

    於盤中即時取得資訊,上開方式自係取得被告網站投資建議

    資訊之代價無訛。被告所為,已屬「經營或提供有價證券價

    值分析、投資判斷建議,或基於該投資判斷」之範疇。至於

    合法成立之證券投顧事業與市面上出售之商業性質之週刊或

    報載之區別,在於證券投資事業經由專業之分析,得對於個

    股之買賣時點明確告知會員,而週刊或報載僅就公開市場提

    供之資訊、個股之消息面(即有利及不利)詳加分析或介紹

    ,以提供讀者參考,而未告知讀者合理之買進或賣出時點。

    被告提供之資訊,既係針對個股之買賣點,所經營之範圍,

    顯與證券投資顧問事業相當,而應受證券投資信託及顧問法

    之規範甚明。

  (八)被告雖辯稱其所經營之168 網站係在揭發投顧分析師之種

    種行騙手法,168 網站是基於社會公益而設立,並於原審庭

    呈「古董張回憶錄」一書,以證明投顧老師如何以欺騙之手

    段坑殺大眾,受騙受害者的確需要有一個網路媒體來執行社

    會公益,以輿論去制裁金管會管不到的事,其所為係新聞自

    由之範疇云云。惟查,證人即「古董張回憶錄」一書之作者

    張世傑雖於原審到庭證稱:伊曾在三家證券投資公司擔任過

    分析師以及幕後負責人,投資股票、炒做股票的經驗,期間

    長達 15 年,投顧老師有七成是在欺騙投資大眾,要有另外

    有一種機構或是另外一種制度來嚴格監管,金管雖會對投顧

    公司在監督,然據瞭解金管會的業務人員只有十幾位,投顧

    公司有上百家,投顧老師有上千人,所以需要更多的人力、

    物力投入才有辦法,伊有看過 168 網站上引用其他投顧老

    師發佈消息的內容,如果是投顧經營者的立場看是不適當的

    ,因為( 168 網站)用很便宜的價格把資訊賣給人家,並

    且拆穿了伊的騙術,因為 168 網站把投顧老師發出來的很

    多訊息包括同時發出建議買進、賣出、中立三種不同的訊息

    公佈出來,所以站在投顧公司及老師的立場,被告很可惡

    168 網站沒有發佈訊息的話,事情會被投顧老師掩蓋掉,因

    為 168 網站發佈這個訊息,在網站在可以同時看到十幾個

    老師發佈訊息,可以從這些訊息中,得到那投顧老師發佈的

    消息比較正確等語(見原審 98 年 7 月 5 日審判筆錄)。

    雖可能有不肖之投顧老師欺騙投資大眾,惟查依卷附之 168

    網頁內容並無所謂之投顧老師就個股同時為「買進」、「賣

    出」、「中立」之投資建議,再依證人陳明智之證詞,若發

    現此種情形,金管會證期局會處以停業一年之處分,足認合

    法之投資顧問公司因有主管機關之監督,較不易發生所謂投

    顧老師欺騙投資大眾之情事,反觀被告經營之網站供不特定

    人刊登各合法投顧業者之分析資料與建議,其影響之深度與

    廣度,更甚於單一證券投顧業者所為,本諸證券投資信託及

    顧問法立法之目的,被告所為,更需依法受主管機關之規範

    ,以維持證券交易市場秩序與保障投資大眾權益。退步言之

    ,縱認被告所經營之 168 網站或有社會公益之功能,然

    168 網站之部分內容確已涉及證券投資信託及顧問法所規範

    之證券投資顧問業務,依法須經主管機關許可始得經營,不

    宜以所謂社會公益作為違法之口實。綜上,被告既未經許可

    經營證券投資顧問事業,竟架設網站提供不特定人刊登其他

    投顧公司或其他來源之分析師所發佈各種上市、上櫃有價證

    券分析、投資建議資料,自屬違反證券投資信託及顧問法第

    107 條第 1 款,未經主管機關許可,不得經營證券投資顧

    問業務之規定。

  (九)被告雖聲請傳訊金管會主委陳裕璋、行政院金融監督管理

    委員會 100 年 12 月 30 日金管證投字第 1000063586 號

    函承辦人張書瑜、前證券投資信託暨顧問商業同業公會理事

    長許立慶(本院卷第 45 頁、本院 101 年 2 月 15 日準備

    程序筆錄),並向證券投資信託暨顧問商業同業公會調閱證

    券投資顧問委任契約範本等 7 項資料部分,被告本件犯行

    業經本院查證屬實,上開證人及文件於本案判斷不生影響,

    即無再予傳訊、調閱之必要,併此敘明。

三、核被告翁立民所為,係違反證券投資信託及顧問法第107 條

    第1 款之未經主管機關許可,經營證券投資顧問業務之規定

    。所謂經營業務,係以反覆從事同種類之事務為目的之社會

    活動,當然含有反覆實施之性質,與行為後侵害狀態繼續之

    即成犯不同,應為實質一罪。查被告就架設168 理財網站而

    經營證券投資顧問業務之期間,於前案(本院96年度上訴字

    第250 號)言詞辯論終結日即96年3 月28日後仍繼續為經營

    (見原審卷第19頁、第160 頁背面),雖被告經營之行為長

    達數年之多,然衡諸經營行為乃一經常性提供服務之社會活

    動,當然含有反覆實施之性質,應僅論以實質一罪。又被告

    有如事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形,此有本院被

    告前案紀錄表一份在卷可按,其於有期徒刑執行完畢後五年

    內,故意再犯本案有期徒刑以上之罪,依刑法第47條第1 項

    之規定,為累犯,並依法加重其刑。

四、原審以被告罪證明確而適用證券投資信託及顧問法第107 條

    第1款,刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段

    、第42條第5 項,並審酌被告於前案判決確定後,不知悔改

    ,復行再犯,執意經營同一網站,其未經主管機關核准,擅

    自於其所經營之網站由不特定人張貼而提供、推介及建議投

    資訊息,經營證券投資顧問業務牟利,惡性罪淺,惟所得利

    益非鉅、對投資大眾所造成之損害程度,及其犯罪手段、動

    機、目的、智識程度等一切情狀,量處有期徒刑6 月,併科

    罰金新臺幣200萬元,有期徒刑如易科罰金,以新臺幣1仟元

    折算壹日,罰金如易服勞役,以罰金總額與1 年之日數比例

    折算。經核原判決上開認事用法,洵無違誤,量刑亦屬妥適

    。被告上訴意旨以依釋字634 號解釋證明人民有獲取充分資

    訊的自由,任何法規不得超過這項自由權,最高法院97年台

    非字第118 號曾援用釋字第634 號改判無罪,本案亦應同此

    為無罪之判決;金管會就釋字第634 號所為的解釋已超越大

    法官的解釋及違反憲法第11條的自由權,法院引用行政機關

    所為的函釋為判決基礎,顯然不當等語。惟查:

  (一)被告經營之168 網站提供證券投資相關資訊,其內容與經

    濟活動有關,為個人對證券投資之意見表達或資訊提供部分

    ,若其內容非虛偽不實,或無誤導作用,而使參與講習者有

    獲得證券投資相關資訊之機會,雖應受憲法第十一條言論自

    由之保障惟鑒於證券投資本具有一定之風險性及專業性,

    而證券投資顧問事業關係證券市場秩序維持與投資人權益保

    護之公共利益至鉅,故就該事業之成立管理採取核准設立制

    度,俾提升並健全該事業之專業性,亦使主管機關得實際進

    行監督管理,以保障投資,發展國民經濟,主管機關亦得依

    上開意旨訂定管理規則相關法規之訂立(如證券投資信託

    及顧問法、行政院於 89 年 10 月 9 日發布之證券投資顧

    問事業管理規則),係為建立證券投資顧問之專業性,保障

    委任人獲得忠實及專業服務之品質,避免發生擾亂證券市場

    秩序之情事,其所欲追求之目的核屬實質重要之公共利益,

    符合憲法第 23 條對系爭規範目的正當性之要求再衡諸我

    國證券交易市場投資人結構特性,及證券投資顧問專業制度

    之情況,其限制手段與目的達成應具有實質關聯,符合比例

    原則,與憲法保障人民職業自由及言論自由之意旨尚無牴觸

    。又依釋字 634 號理由書所示「按證交法第十八條第一項

    及管理規則第五條第一項第四款規定之證券投資顧問事業,

    就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言

    ,係在建立證券投資顧問之專業性,保障投資人於投資『個

    別』有價證券時,獲得忠實及專業之服務品質,並避免發生

    擾亂證券市場秩序之情事,依此立法目的及憲法保障言論自

    由之意旨,如僅提供『一般性』之證券投資資訊,而非以直

    接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證

    券投資講習(例如講習雖係對某類型有價證券之分析,而其

    客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者,即屬間

    接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習),自不受上

    開法律之限制。」意旨觀之,若僅係就大盤趨勢、產業及消

    息面做解說,提供「一般性」之證券投資資訊,而非直接或

    間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之揭露,

    自不屬經營證券投資顧問事業。被告自承一六八網站所販售

    的新聞包括所有市場上風吹草動會影響市場行情的消息等語

    (見偵字第 19 863 號卷第 7 頁),其行為顯已違反證券

    投資信託及顧問法避免發生擾亂證券市場秩序之立法目的;

    況被告所經營一六八網站「市場新聞」內,任由不特定人所

    刊登者,係與證券相關商品投資交易有關之分析或推介,非

    釋字第 634 號解釋所稱「一般性」之證券投資資訊,已與

    單純之新聞報導有間,自無從受憲法第 11 條言論自由之保

    護。復查最高法院 97 年台非字第 118 號判決案件所涉情

    節係行為人舉辦之講習會為每週一次之課程,內容為講授技

    術分析及操盤術,係以「過去」股市發展情形,來講授如何

    掌握大盤指數高低點等情,符合釋字第 634 號所稱係一般

    性證券投資資訊之提供,然本件被告所經營之網站係每日針

    對當天交易之個股資訊提供常態性的價值分析、投資建議,

    直接或間接供付費會員作為投資參考,兩案所涉情節顯不相

    同,自難比附援引之。被告以釋字第 634 號、最高法院 97

    年台非字第 118 號判決執為其言論自由應受保障並應改判

    無罪云云,諉無可採。

  (二)再依司法院大法官會議釋字第137號、第216號解釋迭次所

    示「法官於審判案件時,對於各機關就其職掌所作有關法規

    釋示之行政命令,固未可逕行排斥而不用,但仍得依據法律

    表示其合法適當之見解」之意旨觀之,法院就相關案件參考

    行政機關所為之函示或命令,並依法據以表示合法適當之見

    解,尚難認有何違法可言。本件被告未經主管機關許可反覆

    提供證券投資分析或建議,且直接或間接自委任人或第三人

    取得報酬,並非提供一般性證券投資資訊,其行為顯已違反

    證券投資信託及顧問法第 107 條第 1 款之規定,已詳如前

    述,法院並非僅據相關之行政函示即率予認定被告之犯行,

    被告認法院以金管會相關函示作為判決基礎云云,顯有誤會

    。被告上訴仍執前開情詞指摘原判決不當,為無理由,應予

    駁回。據上論斷,應依刑事訴訟法第 368 條,判決如主文

    。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中    華    民    國    101    年    4    月    10    日

              刑事第二十三庭  審判長法  官  童有德

                                    法  官  陳祐治

                                    法  官  林孟宜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書

(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  賴立旻

中    華    民    國   101    年    4     月    11    日

附錄:本案論罪科刑法條全文

證券投資信託及顧問法第107條

有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元

以上五千萬元以下罰金:

一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問

    業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集

    、銷售境外基金。

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